涉及侵害商業秘密案件的行為保全，是否準許應當把握三個利益平衡，即申請人的勝訴可能性與是否存在難以彌補損害之間的平衡、權利人利益與被控侵權人利益的平衡、私人利益和公共利益之間的平衡。

　　案情

　　2015年11月17日，美國禮來公司向上海知識產權法院提起訴訟，主張離職員工W未經許可將公司28個商業秘密轉存至私人設備，請求法院判令：1.被告立即停止侵權，即永久刪除28個商業秘密文件，并不得披露、使用或允許他人使用；2.賠償原告經濟損失人民幣3000萬元。同日，美國禮來公司向上海知識產權法院提起行為保全申請，請求法院裁定責令被申請人W不得披露、使用或允許他人使用申請人的28個商業秘密文件。

　　申請人稱：W原系美國禮來公司的員工，從事藥物研發工作。2015年，W將美國禮來公司大量機密文件轉存至其私人存儲設備，申請人在本案主張的28個文件為商業秘密。W與美國禮來公司簽署了有關的保密協議，其將相關機密文件轉存至其私人存儲設備，已構成侵害商業秘密行為。上述文件目前處于隨時可能被外泄的風險境地，故請求法院禁止W披露、使用或允許他人使用28個機密文件，并為此提供了50萬元人民幣的擔保。

　　被申請人辯稱：被申請人承認曾將涉案文件轉存至私人存儲設備，涉案的28個文件除了第10號文件不具有秘密性和價值性以外，其余文件均構成商業秘密。被申請人使用非公司來源的存儲設備雖與公司有關規定不符，但并不構成侵權。

　　裁判

　　上海知識產權法院認為，申請人已經就其在本案中所主張的商業秘密具有秘密性、保密性和價值性提供了初步證據，被申請人對涉案文件屬于商業秘密基本不持異議，并承認了其存在將涉案文件轉存至私人存儲設備的行為，綜合考慮申請人的勝訴可能性、判決是否存在難以執行的情形、被申請人的利益和公共利益保障等因素，裁定禁止被申請人W不得披露、使用或允許他人使用申請人在本案中主張的商業秘密。

　　評析

　　1.商業秘密行為保全的考量因素

　　申請行為保全的主要目的是為了避免權利人遭受其他不可彌補的損失，有必要立即制止被申請人正在實施或可能實施的行為，或者采取一定補救措施。由于行為保全對被申請人所造成的影響遠大于財產保全，尤其在商業秘密案件中，被告往往是勞動者個人，責令被告停止某項行為可能會影響勞動者的生存和發展，加之商業秘密本身性質具有特殊性，在是否準許商業秘密行為保全上，既要考慮制度的及時性和便捷性，又要防止行為保全申請被濫用，在具體的判斷上，應當根據個案情況，綜合考慮各種因素，平衡當事人之間的利益以及公共利益。

　　2.商業秘密行為保全需進行利益平衡的考量

　　首先，申請人的勝訴可能性與是否存在難以彌補損害之間的平衡。申請人的勝訴可能性通常是行為保全考量的首要因素，鑒于行為保全申請對被申請人可能造成較大影響，如果申請人勝訴可能性不高，準許行為保全可能會使雙方利益失衡，并會縱容權利人濫用行為保全。有觀點認為，商業秘密不具有清晰的權利外觀，申請人所主張的信息能否滿足商業秘密的構成要件需要法院進行實質審查，因此對于商業秘密侵權案件不應準許行為保全。筆者認為，從勝訴可能性的角度，在未經實體審查之前商業秘密能否成立確實很難判斷，但商業秘密在性質上具有特殊性，即如果權利人所主張的商業秘密一旦被公眾所知悉，則無論其主張的信息是否構成商業秘密，均不再具有商業價值，權利人因此面臨著難以彌補的損失，即使將來的訴請被法院支持，亦難以執行或不具有執行的意義。因此，在商業秘密侵權案件的行為保全中，如果權利人提供了有關商業秘密價值性、秘密性和保密性方面的初步證據，且該商業秘密在訴訟前尚未被公開，仍有必要準許相應的行為保全申請，當然還需要結合其他因素綜合考慮。本案中，被申請人W盡管對第10號文件是否構成商業秘密持有異議，但申請人提供了保密協議、采取物理保密措施以及價值性等方面的初步證據，從利益平衡的角度，法院認為責令被申請人不得披露、使用或者允許他人使用該文件，對于保證判決的最終執行仍具有重要意義。

　　其次，權利人利益與被控侵權人利益的平衡。在侵害商業秘密糾紛中，原、被告具有雇傭關系的案件占據了相當高的比例。離職員工再就業或創業后，通常對其在原單位工作中所獲取的知識、經驗和技能不可避免的需要運用，而這些知識、經驗和技能與原單位的商業秘密之間可能會密切交織在一起。因此，有關的行為保全可能會對勞動者的勞動權產生重要的影響，必須審慎地進行利益平衡。顯然，由于勞動權關系公民的生存和尊嚴，相較作為財產權益的商業秘密而言，其在權利位階應當更高，在兩者發生沖突時，司法政策上應當給予勞動者傾斜保護。另一方面，勞動權和商業秘密作為法定的權利或利益，均應得到法律的保護。從長遠來看，勞動者福利保障與待遇提升的基礎在于經營者競爭力的提升，如果過于弱化商業秘密的保護，將影響和制約企業的競爭力，在根本上損害整個勞動力群體的利益。在個案裁判中，應在保護勞動者合法權益的基礎上，遵循利益衡量的比例原則，對商業秘密進行合理的保護。本案中，被申請人確認其是否使用涉案文件不影響其正常工作。因此，對被申請人采取行為保全措施，并不會損害其基本的勞動權利。并且，申請人為本案提供了相應的財產擔保，對于被申請人的利益也有一定的保障。

　　再次，私人利益和公共利益之間的平衡。我國立法雖未對商業秘密的限制作出明確規定，但商業秘密的保護與其他類型的知識產權一樣，是在私人利益和公共利益之間的平衡。本案申請人所主張保護的文件雖屬于藥品，與公眾的健康有關，但涉案信息均為研發過程中的階段性成果，是否披露這些文件與公眾健康并無直接聯系。如果將與公眾健康有關行業的所有信息均納入公共利益的范疇，將會不適當地損害權利人的利益，并將打擊相關行業的投資和創新。

　　本案案號：（2015）滬知民初字第758號

　　案例編寫人：上海知識產權法院 范靜波