【要旨】

　　境外注冊商標權利人未在我國大陸地區使用其商標的，無權依據2001年《商標法》第三十一條（2014年《商標法》第三十二條）的規定禁止他人注冊相關商標。

　　【案情】

　　被異議商標為第5736930號圖形商標，由廖勇志于2006年11月21日向商標局申請注冊，指定使用的商品是第33類：果酒（含酒精）、開胃酒、蒸餾酒精飲料、蒸餾飲料、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（飲料）、白蘭地、威士忌酒、伏特加（酒）。

　　被異議商標經商標局初步審定公告后，雙手酒業有限公司（簡稱雙手公司）針對被異議商標向商標局提出異議申請。商標局經審查作出（2011）商標異字第29023號裁定書，對被異議商標予以核準注冊。

　　雙手公司不服上述裁定，向商標評審委員會申請復審。2013年9月17日，商標評審委員會作出商評字[2013]第68755號《關于第5736930號圖形商標異議復審裁定書》（簡稱被訴裁定）。該裁定認定：雙手公司提交的在案證據不足以證明在被異議商標申請注冊前其對“雙手圖形”享有在先著作權，亦不足以證明在被異議商標申請注冊前，其“雙手圖形”商標在與被異議商標指定使用的開胃酒等相同或類似商品上在中國大陸進行了使用，并成為具有一定影響的商標。故雙手公司關于被異議商標的注冊申請違反2001年《商標法》第三十一條規定的理由不成立。商標評審委員會據此裁定：被異議商標予以核準注冊。

　　雙手公司不服被訴裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，其起訴的主要理由之一是被異議商標的申請注冊構成對其在先使用且有一定影響的“雙手”圖形商標的搶注。

　　【判決】

　　北京市第一中級人民法院經審理認為：雙手公司提交了中國網站報道、網絡博客證據證明其主張，雖然這些證據僅是第三方對雙手公司產品的介紹，并非雙手公司的產品進入流通領域的使用證據，但這些證據均顯示了雙手公司的產品及其雙手圖形商標，足以使中國相關公眾知曉雙手公司及其商標的存在。廖勇志與雙手公司為同業經營者，其理應知曉雙手公司的商標。同時考慮到，雙手公司的商標是經過設計的圖形商標，顯著性較強。在此情況下，廖勇志依然在與雙手公司的商標使用的葡萄酒商品類似的商品上注冊與雙手公司的商標完全相同的被異議商標，具有明顯的主觀惡意。因此，廖勇志注冊被異議商標的行為已構成以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響商標的情形。被異議商標的注冊違反2001年《商標法》第三十一條有關“被異議商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的規定。

　　北京市第一中級人民法院遂依照修改前的《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1、2目之規定，判決：一、撤銷商標評審委員會作出的被訴裁定；二、商標評審委員會重新作出裁定。

　　廖勇志不服原審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九、第八十九條第一款第（二）項之規定，判決：一、撤銷一審判決；二、駁回雙手公司的一審訴訟請求。

　　【評析】

　　本案爭議焦點之一是被異議商標的注冊是否構成“以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標”的情形，從而違反了2001年《商標法》第三十一條的規定。

　　2001年《商標法》第三十一條規定，“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”該條規定中的“他人已經使用并有一定影響的商標”應當符合兩個要件：第一，“他人已經使用”是指未注冊商標權利的主張者在先使用了該商標，即主動將其商標用于識別商品或服務來源的商業活動中，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。如果未注冊商標權利的主張者未主動使用該商標，則通常不能主張商標權利，不能禁止他人注冊該商標。第二，該商標經使用產生了一定影響。如果該商標未產生一定影響，沒有一定的識別性，沒有凝聚一定的商譽，就不能阻止他人注冊。

　　本案中，雙手公司提交的證明其在先使用“雙手”圖形商標的證據主要包括以下幾類：1、2006年11月16日，《中國葡萄酒資訊網》發布的《葡萄酒觀察家》關于2006年度前十名葡萄酒排名情況的介紹（該資訊網發布的時間早于被異議商標申請日5天），其中雙手公司的“雙手”圖形葡萄酒排名第十；2、2006年11月20日，9159名酒坊發布的《葡萄酒觀察家》關于2006年度百佳葡萄酒評選結果的文章（該網站發布的時間早于被異議商標申請日1天），其中第十位是雙手公司生產的“雙手”圖形葡萄酒；3、2005年5月25日發布的中國網絡博客《澳洲品酒筆記》及2006年8月31日發布的中國網絡博客《澳洲酒香朝圣之旅》，內容均涉及雙手公司的“雙手”圖形葡萄酒。

　　首先，上述證據均為網絡打印件，未經公證認證，而且在網絡瀏覽器中輸入相應的網絡地址，原始的網絡頁面已無法顯示，因此上述證據的真實性無法確認。其次，即使上述證據可以采信，但上述證據均不是雙手公司在我國大陸地區主動宣傳、使用雙手圖形商標形成的證據，而是第三方介紹境外“雙手”圖形牌葡萄酒的文字材料。再次，由于上述證據1、2中的網絡材料的形成時間僅分別早于被異議商標申請日5天和1天，而證據3僅是一般性的博客，無證據表明其為熱門博客，因此，上述證據不足以證明雙手圖形商標在被異議商標申請日前在我國的相關公眾中已具有一定知名度。總之，在案證據不足以證明雙手公司在被異議商標申請日之前在我國大陸地區主動使用或許可他人使用了雙手圖形商標并使之產生了一定影響。被異議商標的注冊未構成“以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標”的情形。

　　本案的實際情況是，“雙手”圖形商標是雙手公司的境外注冊商標，雙手公司提交的證據均為第三方宣傳、介紹該境外注冊商標的證據，雙手公司在被異議商標申請日之前從未將“雙手”圖形牌葡萄酒銷售到我國大陸市場，亦未在我國大陸地區宣傳其“雙手”圖形商標。本案的典型意義在于第三方對境外“雙手”圖形商標的宣傳、介紹是否可以為雙手公司在我國大陸地區取得民事權利。如前所述，2001年《商標法》第三十一條規定中的“他人已經使用并有一定影響的商標”應當是他人在先使用（即主動使用，而不是所謂的被動使用）且產生一定影響的商標。主張在先未注冊商標權利的人自己未在先使用該商標，不能取得商標權利，不能禁止他人注冊該商標。因此，雙手公司要求禁止被異議商標的注冊，缺乏權利基礎。原審判決的相關認定缺乏依據，二審法院予以糾正是正確的。（作者：劉慶輝，北京市高級人民法院知識產權庭）