【裁判要旨】

　　計算機軟件權利人實際損失的理想的計算公式是：“單位時間的銷售數量×侵權軟件的銷售時間×侵權比例×權利人的單位利潤”，根據一定的證據、損失的可能性和侵權的規模、時間等情節，創新和運用銷售數額推定法、侵權比例抽樣法、單位利潤酌定法等評估測算方法，確定計算公式中的各項參數，在法定賠償幅度之上裁量性地判決“大額賠償”，可以提高侵權損害賠償計算的科學性和合理性。

　　【案情介紹】

　　原告微軟公司開發完成Office 2003、Office2007、Windows7三種計算機軟件后，分別在美國進行了版權登記，并獲得版權注冊證書。2012年10月至11月期間，微軟公司的委托代理人四次前往被告武漢銀嘉信息技術有限公司（下稱銀嘉公司）賣場，以普通消費者身份分別公證購買了8臺筆記本電腦，8臺電腦均安裝Windows7旗艦版軟件，其中一臺還安裝有Office2003、Office2007軟件。微軟公司訴請法院判令銀嘉公司停止侵權、賠償經濟損失1000萬元并登報消除影響。

　　武漢中院一審認為：銀嘉公司侵犯了微軟公司對涉案軟件享有的復制權、發行權，依據涉案Windows7軟件的版本價格、市場購買需求、預裝軟件版本的比例、侵權持續期間、日均銷售電腦臺數等考量因素，酌定本案因復制安裝Windows7旗艦版軟件的侵權行為造成微軟公司經濟損失為540萬元。Office軟件作為辦公軟件，并非產品購買者運行電腦所必備的工具軟件，酌定因復制安裝Office2003、Office2007軟件造成的經濟損失為40萬元。遂判決銀嘉公司賠償微軟公司經濟損失580萬元、合理費用30萬元。

　　銀嘉公司不服一審判決，提起上訴。湖北省高級人民法院認為：銀嘉公司在2012年12月1日至2013年3月19日期間，共計銷售電腦達8612臺，日平均銷售量為79臺。本案可以認定在2012年10月17日首次公證購買復制安裝有Windows7侵權復制品的電腦至完成證據保全之日即2013年3月19日的期間（共153天），銀嘉公司持續實施了復制安裝Windows7計算機軟件的行為。即便按照銀嘉公司自己提交的經各電腦品牌代理商確認的9650臺電腦訂單統計，銀嘉公司未經微軟公司許可復制安裝Windows7操作系統軟件的比例仍然達到36.96%（即（2729臺+838臺）÷9650臺=36.96%）。按照銀嘉公司未經許可復制安裝的Windows7旗艦版操作系統軟件的建議零售價格2460元計算，銀嘉公司在侵權期間，造成微軟公司減少軟件銷售所得為1098.882萬元（即153天×79臺×36.96%×2460元=1098.882萬元），一審法院酌定銀嘉公司因復制安裝Windows7軟件造成微軟公司經濟損失為540萬元，并無不當。一審法院在法定賠償額度的范圍內，酌定銀嘉公司復制安裝Office辦公軟件造成的經濟損失為40萬元，以及合理開支30萬元，符合法律規定。遂判決駁回上訴，維持原判。

　　【法官評析】

　　計算機軟件具有研發成本高、侵權門檻低且實際損失難以計算等特點，計算機軟件的侵權賠償不僅是法律問題，而且也是市場問題，當侵權行為阻礙計算機軟件價值的市場實現時，侵權損害賠償數額應當充分反映軟件市場價值，彌補權利人市場利益的減少。在我國著作權法規定的50萬元法定賠償額度之上，根據一定的證據、損失的可能性和侵權的規模、時間等情節，科學合理地運用評估測算方法，判決裁量性的“大額賠償”，可以有效保護計算機軟件著作權人的合法權益。本案對于侵害計算機軟件著作權案件中裁量性判決“大額賠償”的計算方法作出了探索和創新。

　　一、銷售數量推定法

　　《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規定：“權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定。”未經權利人許可預裝或銷售計算機軟件侵權的案件，侵權人通常不會向法院提交對其不利的完整銷售記錄，在這種情況下，可以根據現有證據測算推定侵權人的銷售總量。首先，可以根據權利人的調查取證、公證處的公證保全、法院的證據保全或侵權人的宣傳資料等證據，確定侵權人在某一時間段內銷售計算機軟件的數量，進而計算出單位時間內——例如每天銷售計算機軟件的平均數量。然后，根據侵權人的經營狀況，合理確定其具有持續性侵權行為的侵權期間。最后，按照“單位時間的銷售數量×侵權軟件的銷售時間”的計算方式，推算侵權人在侵權期間內銷售計算機軟件的總量。

　　二、侵權比例抽樣法

　　在計算機軟件的銷售總量可以推算確定的情形下，侵權人為避免法院將銷售的全部計算機軟件推定為侵權復制品，通常會提交證據證明其銷售商品中，有一部分包含有正版的計算機軟件。從常理推斷，侵權人提交的銷售記錄或進貨記錄，有可能是有選擇性地提供的對其有利的部分證據。但即便如此，法院可以通過計算侵權復制品占全部計算機軟件的比例，確定侵權人銷售軟件的侵權比例的下限（即“盜版率”至少有多少），從而為裁量性地判決權利人的實際損失提供數據支撐。當然，如果公證購買的商品中既有正版計算機軟件又有侵權復制品，或者法院證據保全的銷售記錄中既有正版計算機軟件又有侵權復制品，也可以將上述證據作為抽樣計算的樣本，確定侵權比例。對于未經許可商業性使用計算機軟件的案件，同樣可以將有證據證明的部分使用情況視為抽樣計算的樣本，確定未經許可商業性使用計算機軟件的侵權比例。

　　三、單位利潤酌定法

　　關于權利人發行計算機軟件的單位利潤的確定，在司法實踐中存在不同的意見。一種觀點認為，隨著軟件發行量的不斷增加，軟件的研發成本被不斷地稀釋，實際上，軟件的單位利潤是一個動態變化的過程，權利人難以舉證證明，并且，計算機軟件的特點在于其成本主要在前期研發階段，因此，計算機軟件權利人發行軟件復制品的市場銷售價格可以作為權利人的單位利潤。與此觀點相呼應的一種看法是，計算機軟件可以分為光盤式軟件和服務式軟件兩種類型，光盤式軟件應當采用正版軟件價格作為確定賠償數額的標準，而服務式軟件應當剔除服務費、銷售折扣等市場因素。

　　另一種觀點認為，計算機軟件除了研發成本，還有銷售渠道中的銷售成本，故不宜將正版軟件的市場銷售價格作為單位利潤確定賠償數額，但是，在侵權行為造成權利人減少的軟件銷售所得數額的范圍內，法院可以根據軟件的類型和價值等因素酌定權利人的實際損失，即相當于酌定了權利人發行正版軟件的單位利潤。就本案而言，法院通過測算得出被控侵權行為造成軟件權利人減少的銷售所得至少為1098.882萬元，在此幅度內酌定經濟損失為540萬元，由此可見法院酌定的單位利潤不超過軟件價值的50%。

　　當然，筆者認為，正版軟件的價格并非一律不能作為確定賠償數額的標準。例如，對于商業性使用計算機軟件的案件，如果法院不判令停止使用軟件并銷毀侵權復制品，則可以將正版軟件的銷售價格作為確定賠償數額的依據，否則，將會造成使用侵權復制品成本更低的利益驅動，導致計算機軟件用戶失去購買正版軟件的經濟動力。

　　綜上所述，如果通過侵權人的侵權規模、時間等情節可以判斷侵權行為給權利人造成的經濟損失明顯超出我國著作權法規定的50萬元法定賠償額度的上限，仍按法定限額酌定賠償數額顯然不具有合理性，而應當根據侵權情節在法定賠償額度之上裁量性地確定賠償數額。計算機軟件權利人實際損失的理想的計算公式是：“單位時間的銷售數量×侵權軟件的銷售時間×侵權比例×權利人的單位利潤”，審理侵害計算機軟件著作權糾紛案件中，創新和運用符合行業或領域特點的評估測算方法，確定上述計算公式中的各項參數，可以提高侵權損害賠償計算的科學性和合理性。（作者：童海超，湖北省高級人民法院）