問題一：機頂盒內置的播放軟件是否侵權應該如何判斷？

　　在判斷播放軟件是否侵權時，首先要區分播放軟件屬于網絡內容提供者還是網絡技術提供者。司法實踐中常常用“服務器原則”和“用戶感知原則”來判斷行為性質。根據上述原則，如果播放軟件運營者系通過自己的服務器向用戶提供影視作品播放服務，其就是網絡內容提供者，構成直接侵權。如果有充分證據證明其在播放時存在真實的跳轉過程，播放軟件運營者就是提供搜索鏈接服務的網絡技術提供者，那么就應當考慮其是否存在過錯來判定其是否構成侵權。

　　目前司法實踐中，多是以播放軟件不能舉證證明視頻來源于第三方網站為由，認定播放軟件是網絡內容提供者，而非網絡技術提供者。但是不論是從技術發展的現狀還是隨著被告舉證能力的增強，部分視頻內容來源于第三方網站的事實都是可能存在的。實踐中出現最多的問題是如何依據舉證規則判定播放軟件提供的是搜索鏈接服務，播放軟件的哪種技術模式可以被認定為搜索鏈接服務？

　　問題二：如果有證據證明播放軟件通過搜索鏈接的方式提供作品，那么如何判斷播放軟件是否存在過錯？

　　過錯包含明知或應知。一般而言，認定網絡服務提供者是否構成明知，比較容易判斷。至于如何認定網絡服務提供者構成應知，《最高人民法院關于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第九條、第十條列舉了若干考慮因素。具體運用到互聯網機頂盒著作權侵權案件，用以判斷播放軟件是否構成應知，筆者認為有以下幾種情形需要加以考慮：

　　一是軟件對影視作品進行簡單的分類，比如只設置了電影、電視劇、綜藝、動漫等基本類別，但在每個影視作品中均有海報、簡介、時長等節目基本信息，這是否構成第九條第三款中的“編輯、修改”？

　　二是軟件對影視作品進行了詳細的分類，比如在歐美大片、內地影視等欄目下還精心設置了動作、喜劇、科幻等分類，且在每個影視作品中均有海報、簡介、時長等節目基本信息，這種情況是否構成第九條第三款中的“編輯、修改”？

　　三是軟件在首頁設置“電影搶先看”等專題欄目，是否構成第十條中的“應知”？

　　四是搜狐、樂視等大型的商業視頻網站上的作品構成侵權，播放軟件通過鏈接到這些網站進行作品播放，但并未進行任何編輯、修改等行為，是否構成應知其鏈接的節目構成侵權？

　　問題三：若能夠認定播放軟件構成侵權，互聯網機頂盒生產者在何種情況下應當承擔侵權責任？

　　在先判決認為機頂盒生產者對播放軟件內的相關內容應當盡到審慎的注意義務，但由于播放軟件內的影視作品資源數量大且處于不斷變化之中，要求設備生產者對其中每一部作品進行審查顯然不符合利益平衡的原則。

　　如何界定“審慎的注意義務”，從而認定機頂盒生產者是否存在過錯？一種觀點認為，可以以互聯網機頂盒生產者未與廣電總局授權的牌照方進行合作，違反了政策規制為由，認定其存在過錯。但筆者認為不能以其違反政策為由認定其應當在著作權侵權案件中承擔侵權責任，這一觀點在司法實踐中也有體現。在（2014）一中民終字第3582號央視國際網絡有限公司訴深圳市開博爾科技有限公司、北京祥遠天意商貿有限公司著作權侵權糾紛一案中認定，“涉案播放機是否系非法生產、是否違反國家政策與開博爾公司在本案中是否承擔侵權責任并無關聯性”。

　　筆者認為，可參照最高院處理網吧侵權案件的精神，對一些政策規制予以考慮。如《最高人民法院關于做好涉及網吧著作權糾紛案件審判工作的通知》中指出，網吧經營者能證明影視作品是從有資質影視平臺取得，即平臺具有《營業執照》《網絡文化經營許可證》《信息網絡傳播視聽節目許可證》和《增值電信業務經營許可證》四項資質，網吧不用承擔賠償責任。

　　根據我國廣電部門的相關規定，通過互聯網連接電視機或機頂盒，向電視機終端用戶提供視聽節目，應當取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》。筆者認為，若互聯網機頂盒生產者能證明影視作品是由與其沒有分工合作關系的播放軟件進行播放，且播放軟件具有《信息網絡傳播視聽節目許可證》，同時該播放軟件沒有如“紅旗”一樣明顯的侵權欄目，互聯網機頂盒生產者則不需要承擔對著作權人的賠償責任。（作者：張曉麗、賀穎超 北京市昌平區人民法院）