具體來說，“合法來源”需從以下幾個方面考量：

        一、抗辯主體需合法

        現階段，我國的假冒現象較為猖獗。在商標權侵權訴訟中，權利人的主張所針對的一般為侵權商品的生產者與經營者。對于侵權商品的生產者來說，除他人委托其加工外，大多是由于其積極實施的侵權行為才導致了訴訟的產生，并且生產者具有積極追求侵權結果發生的主觀故意，屬于惡意范疇，故不能成為善意第三人。所以，能夠主張所銷售的侵權商品具有合法來源的，就只能是經營者，即商品的銷售者。

        二、主觀上，經營者需善意

侵權經營者主觀上的善意，是指侵權商品銷售者主觀上不知道其所經銷的商品侵權，“不知道”有兩種形式，即“不可能知道”與“應當知道但因疏忽大意而不知”。如果經營者明知其所銷售的是侵犯他人商標權的商品而仍然銷售，屬于惡意，則應當承擔侵權賠償責任。但是，如何判定經營者是“不可能知道”抑或“應當知道而因疏忽大意導致的不知”，則是實踐中商標侵權案件的難點所在。

        對于“應當知道”，我國的商戶，特別是中小型商戶，對于商品的真偽、是否侵權普遍缺乏辨別能力，如果簡單推定經營者具有疏忽大意的過失，必將導致商業經營風險的擴大化，導致經營者在經營過程中畏手畏腳。

        三、客觀上需來源合法

        來源合法，是認定商品具有合法來源的基礎。在商標侵權司法實踐中，一般推定經銷者所銷售的商品不具有合法來源。但是，此時僅僅是法律上的推定。經銷者若想不承擔侵權賠償責任，則必須提供所經銷的產品來源合法的證據，即經銷者通過合法的渠道取得產品。在證據上，一般具有以下幾個方面：

        1、具有合法的合同。經銷者從生產者處取得商品，應當具有買賣合同。但是，這一點在證明經銷者商品來源合法中卻不是必要的，原因有兩個：

        （1）法律的允許。法律上允許交易雙方口頭合同的存在，合同法也專門對口頭合同做出了一些規定。作為經銷者，以口頭合同的方式取得商品并不違反法律的規定。

        （2）商業交易效率的要求。在現實商業交易中，鑒于商業交易效率與慣常的做法，口頭合同大量存在，經營者往往是通過一個電話，即可以取得經銷的商品。

         2、合理的價格。合理的價格是法律上判定經銷者商品來源是否合法的核心要素之一，如果商品的價格差異較大，對于經銷者來說，應當是明確知曉的，則經銷者應當對商品是否侵權等產生進一步辨別的意識，認真加以核實。

        3、具有合法的商業發票。商業發票是證明經銷者所售商品來源的一個重要證據。現實經營中，也存在部分經營者出于逃稅等目的而不出具商業發票的現象。此種行為以違法為前提，一旦經銷者所售商品侵權而無法提供其他證據證明商品來源合法的話，則不能免除其賠償責任。

        4、具有完整的日常經營記錄。實際經營中，一些經銷者出于逃稅等目的，往往不建立銷售記錄。這種違法行為并不能免除其法律上的義務。在無法提供其他商品來源合法的證據時，經營記錄是判定侵權商品是否具有合法來源的重要證據，否則，將由經銷者承擔舉證不能的責任。

        綜上，商標侵權中“合法來源”的認定，需從商品價格、商業發票、經營記錄等多種因素綜合判定。那么，在具體案件中，多種因素應當基于何種標準、原則進行考量？

       《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十六條規定：“審判人員對案件的全部證據，應當從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷”。筆者認為，商標侵權中“合法來源”的認定應當遵循民事案件證據“高度蓋然性”的判斷規則，根據證據的證明力及與待證事實的關聯程度，按照證據高度蓋然性的判斷標準，對涉案事實進行綜合、整體的認定。判斷標準不應固定、僵化，也不應固守單一的證據形式。

來源：問律

作者：崔譯元 百朗律師事務所 

編輯：IPRdaily 王夢婷