近年來，中國出現一些涉及到標準的專利糾紛案例，針對這些案例，法院在司法實踐中陷于難以處理的困境，理論上也缺乏明確的意見和有力的論證。當下，國家標準化管理機構多次擬定與專利標準化有關的規則，遺憾的是大多懸而未決，其背后的原因是復雜的。為簡便起見，就讓我們先從一則案例出發來探討一下。

　　早在2007年遼寧省高級人民法院就遇到一起關于專利與標準沖突的案件——季強、劉輝與朝陽市興諾建筑工程有限公司專利侵權糾紛案。該案原告季強、劉輝代理專利權人向市場上一些可能涉嫌專利侵權的公司提出專利侵權訴訟；其主要案情涉及到專利權已經被納入了建設部批準頒發的行業標準《復合載體夯擴樁設計規程》。原告一方要求法院認定被告專利侵權并賠償；被告則主張自己是按建設部的標準設計施工，如果不按此標準施工，則不符合建設規范。

　　法院感到很棘手，遂誕生了一份最高人民法院[2008]民三他字第4號司法批復。即關于朝陽興諾公司按照建設部頒發的行業標準《復合載體夯擴樁設計規程》設計、施工而實施標準中專利的行為是否構成侵犯專利權問題的回函。

　　該司法批復意見提出了這樣的處理原則：“鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規定的侵犯專利權的行為。專利權人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數額應明顯低于正常的許可使用費；專利權人承諾放棄專利使用費的，依其承諾處理。”

　　此則司法批復在一定程度上代表著目前最高人民法院對于標準與專利關系的認識和意見。至少說明我國目前對于專利標準化的法律規制在司法實踐中陷入困境，法律需要對專利標準化行為作出妥善回應。

　　這種妥善的回應就在于要讓司法做出一種選擇：拋開技術層面的考量，在假設被控侵權人使用的技術落入專利權的保護范圍，且該技術的確被專利權人明確寫入中國國家標準甚至是行業標準的情況之下，究竟是應該支持專利侵權還是應該支持涉嫌侵權方的抗辯理由——即必須按標準施工則不構成侵權的主張：

　　其一，中國國家標準需行政審批和發布，不同于市場契約形成的標準。標準化法規定了標準的審查、批準、發布機制，該法明確了由國務院標準化行政主管部門審查、批準、編號及發布有關國家標準的職責，并負責行業標準和地方標準的備案工作。其中，即使是行業標準也往往要由行業主管部門的批準與備案過程。由此，中國國家標準以及經過行政審批的行業標準、地方標準不同于企業聯盟標準，它應視同為技術法規更為妥當。

　　其二，中國的標準管理機構是有行政審批權的機構，不同于市場上企業間的自律聯盟。中國標準化工作實行統一管理與分工負責相結合的管理體制。標準化法規定，國務院標準化行政主管部門統一管理全國標準化工作，賦予其法定的行政職權、職責，配備公職人員等。所以，中國的標準化行為加入了公權力因素，不可純粹照搬完全靠市場自治主體相互合約進行標準化的規則。

　　鑒于此，我以為，應當重視專利標準化的中國困境與其背后的諸多問題，因地制宜地制定相關規則，以便解決中國語境下的專利標準化的法律規制問題。（知識產權報　作者　顧金焰）