商業(yè)外觀是指產(chǎn)品的全部視覺(jué)效果和總體形象。如果說(shuō)商標(biāo)還基本上是靜態(tài)的簡(jiǎn)單符號(hào)，商業(yè)外觀就是一個(gè)整體的全息的符號(hào)組合，是產(chǎn)品的整體印象，包括大小、形狀、顏色、紋理、圖案甚至銷(xiāo)售技巧。商業(yè)外觀在我國(guó)法律中并不存在，這一用詞源自美國(guó)，并通過(guò)判例法不斷的擴(kuò)充和豐富了詞匯外延，從最初只包括產(chǎn)品的包裝或裝潢，擴(kuò)展到現(xiàn)在包括產(chǎn)品外形或者形狀、產(chǎn)品包裝、在產(chǎn)品或者包裝上使用的顏色或者設(shè)計(jì)、所使用的顏色和其他因素的組合。顯然，商業(yè)外觀所指向的內(nèi)容與我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的“知名商品的包裝、裝潢”相近。在商業(yè)外觀的諸多形式中，商品形狀被認(rèn)為其中一項(xiàng)特殊的內(nèi)容。

　　商品形狀特殊的法律地位

　　商品形狀是基于產(chǎn)品形狀本身的獨(dú)特性而形成的一種商業(yè)外觀形式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定，在同一種或者類(lèi)似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，構(gòu)成侵害他人商標(biāo)權(quán)的行為。但是，這種裝潢是否包括商品形狀，法律并未做出規(guī)定。

　　事實(shí)上，無(wú)論是從借鑒美國(guó)司法經(jīng)驗(yàn)還是從法律解釋的角度，都應(yīng)將商品形狀納入裝潢的范圍。從物理特性上看，商品形狀也是屬于裝潢的一種形式，與僅僅體現(xiàn)在外部包裝的裝潢形式不同的是，商品形狀裝潢是通過(guò)自身形狀而將裝潢融入產(chǎn)品自身的組成部分。從表明商品來(lái)源上看，“具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象”能被納入裝潢的范圍，根本原因在于它能夠發(fā)揮指明商品來(lái)源的作用，遵循同樣的邏輯，當(dāng)商品形狀達(dá)到能夠指向商品來(lái)源的獨(dú)特程度時(shí)，同樣應(yīng)該和外部包裝一樣被看成商品裝潢。例如，百年老店“內(nèi)聯(lián)升”門(mén)口懸掛的超大布鞋，實(shí)質(zhì)上就是通過(guò)商品形狀在發(fā)揮著商標(biāo)的功能。

　　在承認(rèn)了商品形狀的法律地位后，一個(gè)問(wèn)題就不可避免的浮出水面：當(dāng)商品形狀與他人在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該遵循怎樣的法律規(guī)則呢?

　　商品形狀侵權(quán)的構(gòu)成要件

　　在確定商品形狀與在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的沖突規(guī)則時(shí)，值得強(qiáng)調(diào)的是，只有具有一定知名度的注冊(cè)商標(biāo)能得到保護(hù)。相比傳統(tǒng)形式的商標(biāo)，商品形狀的來(lái)源指示功能較弱，而且注冊(cè)商標(biāo)大部分是二維平面圖形，基于產(chǎn)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原因而禁止容易產(chǎn)生混淆的產(chǎn)品形狀的使用，實(shí)質(zhì)上是賦予了注冊(cè)商標(biāo)的跨維度的強(qiáng)保護(hù)，顯然，法律保護(hù)的強(qiáng)度與法益的價(jià)值大小成正比，只承認(rèn)知名注冊(cè)商標(biāo)的禁止權(quán)可以擴(kuò)張到商品形狀，才是適當(dāng)和正義的。

　　在保護(hù)類(lèi)別上，只限于相同或者類(lèi)似商品上，如果將類(lèi)別擴(kuò)展到其他類(lèi)別，相當(dāng)于“跨類(lèi)保護(hù)”，實(shí)質(zhì)上是賦予了知名注冊(cè)商標(biāo)和馳名商標(biāo)相似的保護(hù)待遇，保護(hù)過(guò)當(dāng)。禁止產(chǎn)生混淆性的商品形狀是一種跨維度保護(hù)，這種保護(hù)隨著商品類(lèi)別變化而使得混淆產(chǎn)生的可能性變小。最高法院司法解釋將侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的商品裝潢限定在同一種或者類(lèi)似商品上，而商品形狀是商品裝潢的一種形式，為了保持司法的內(nèi)在統(tǒng)一，同樣必須將侵害他人注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的商品形狀限定在同樣的范圍之內(nèi)。

　　對(duì)于商標(biāo)的跨維度保護(hù)而言，二維商標(biāo)與三維的商品形狀在靜態(tài)圖形意義上是區(qū)別明顯的，但是就動(dòng)態(tài)的商標(biāo)使用過(guò)程中，構(gòu)成混淆性近似則是可能的。因此，商品形狀要對(duì)注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成侵犯，就必須滿足構(gòu)成混淆性近似這一條件。

　　商品形狀侵權(quán)的阻卻情形

　　禁止與知名注冊(cè)商標(biāo)相似的商品形狀使用的理由，在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，因此，如果商品形狀沒(méi)有作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用，就不會(huì)發(fā)生讓消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的結(jié)果，因而就不再有禁止的理由。

　　功能性是指產(chǎn)品的外形設(shè)計(jì)是為產(chǎn)品功能服務(wù)的，因此，如果基于功能性的商品形狀因?yàn)榕c他人注冊(cè)商標(biāo)相似而被禁用，商標(biāo)權(quán)人實(shí)際上壟斷了相應(yīng)商品的外形設(shè)計(jì)，而這將會(huì)阻礙技術(shù)進(jìn)步，使得商標(biāo)法淪為權(quán)利人借以窒息自由競(jìng)爭(zhēng)、形成壟斷的工具。

　　由于我國(guó)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是立足于市場(chǎng)混淆要求，因此，如果在商品形狀上附加具有減弱混淆相似性并達(dá)到將商品來(lái)源區(qū)分清楚程度的標(biāo)識(shí)，可以認(rèn)為具有阻卻侵權(quán)成立的合理性。例如，美國(guó)聯(lián)邦第七巡回上訴法院指出，對(duì)于只有專業(yè)人士來(lái)購(gòu)買(mǎi)的貴重商品，即使非常相似，只要被告將其名稱清晰地標(biāo)注在產(chǎn)品之上，就推定不具有混淆可能性。（知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)　作者　袁博）