《專利審查指南2010》第九章2.2.1.3和2.2.2規(guī)定，專利年費(fèi)期滿之日起六個(gè)月為年費(fèi)滯納期，專利年費(fèi)滯納期滿仍未繳納或者繳足專利年費(fèi)或者滯納金的，自滯納期滿之日起兩個(gè)月后審查員應(yīng)當(dāng)發(fā)出專利權(quán)終止通知書。

專利權(quán)人未啟動(dòng)恢復(fù)程序或者恢復(fù)權(quán)利請求未被批準(zhǔn)的，專利局應(yīng)當(dāng)在終止通知書發(fā)出四個(gè)月后，進(jìn)行失效處理，并在專利公報(bào)上公告。專利權(quán)自應(yīng)當(dāng)繳納年費(fèi)期滿之日起終止。

從上述規(guī)定可以看出，如果專利權(quán)人啟動(dòng)恢復(fù)程序且其恢復(fù)權(quán)利請求得到批準(zhǔn)，其專利就存在一個(gè)從終止日到恢復(fù)日的特殊時(shí)段，有人稱其為“恢復(fù)期”，本文更傾向于稱其為“終止期”。

《專利法實(shí)施細(xì)則》第八十九條和第九十條分別規(guī)定，專利登記簿和專利公報(bào)分別對專利權(quán)的終止和恢復(fù)予以登記和公告。

可見，上述特殊時(shí)段是明確的，且為公眾能夠知悉。相關(guān)法律法規(guī)未對專利終止期效力作出直接和明確的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中并不多見的相關(guān)案例還存在相互矛盾的觀點(diǎn)和處理結(jié)果。

2003年10月最高法院在濟(jì)南召開專利審判工作會(huì)議，會(huì)上曾討論過《關(guān)于專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》，其中第四十九條規(guī)定了專利終止期效力問題。這是官方唯一一次的明確意見，但也未為后續(xù)的正式司法解釋采納，把這一爭議留給理論界和實(shí)務(wù)界。

主張終止期內(nèi)專利仍受保護(hù)的觀點(diǎn)，其理由主要有：

專利法規(guī)定了專利權(quán)的產(chǎn)生以登記公告為準(zhǔn)，但未規(guī)定專利權(quán)終止登記公告所產(chǎn)生的法律后果；專利權(quán)人繳納年費(fèi)和滯納金使得專利得以恢復(fù)，其專利效力應(yīng)是連續(xù)的，不應(yīng)存在空擋，這樣才能給專利權(quán)人提供全程保護(hù)，也能阻止他人惡意實(shí)施專利。

本文認(rèn)為，同一法律法規(guī)的同一術(shù)語的含義及其法律后果應(yīng)作同一解釋，沒有按照規(guī)定繳納年費(fèi)引起的“終止”，專利權(quán)人以書面聲明放棄其專利權(quán)引起的“終止”，專利保護(hù)期滿導(dǎo)致的“終止”，均應(yīng)解釋為專利權(quán)效力的喪失。

只不過，專利法為第一種“終止”情形設(shè)置了恢復(fù)程序，該種情形的恢復(fù)只表明專利有效性的恢復(fù)，不具有溯及力。這樣理解更符合“終止”、“恢復(fù)”等法律術(shù)語的應(yīng)有之義。

專利法不同于物權(quán)法，在制度設(shè)計(jì)上具有更強(qiáng)的擬制性和強(qiáng)行性。以發(fā)明專利為例，專利法設(shè)計(jì)了發(fā)明專利的四個(gè)時(shí)段：申請日之前、申請日到公開日、公開日到授權(quán)日、授權(quán)日之后。申請日之前已經(jīng)實(shí)施或者準(zhǔn)備實(shí)施專利技術(shù)的享有先用權(quán)，與專利權(quán)人相比可以稱作有限實(shí)施權(quán)；授權(quán)日之后，未經(jīng)專利權(quán)人許可不得實(shí)施專利技術(shù)，否則為侵權(quán)行為；在申請日到公開日、公開日到授權(quán)日這兩個(gè)時(shí)段實(shí)施專利技術(shù)的行為不屬于侵權(quán)行為，但在后一時(shí)段即公開日到授權(quán)日（發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期）實(shí)施專利技術(shù)需要向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)。上述不同時(shí)段不同制度設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)了既要保護(hù)在先權(quán)利，又要推行專利制度中的先申請?jiān)瓌t、公開原則的目的。

借鑒上述發(fā)明專利四時(shí)段設(shè)計(jì)匠心，對于專利終止期效力也應(yīng)作出或得出明確的結(jié)論：專利在終止期喪失法律效力，專利權(quán)人不得對終止期內(nèi)的實(shí)施行為主張權(quán)利。

首先，專利權(quán)人得到授權(quán)并及時(shí)繳納年費(fèi)，專利得以有效并得到保護(hù)。

同樣，因?qū)＠麢?quán)人的原因出現(xiàn)終止期，則專利在終止期喪失法律效力，不受法律保護(hù)，這正實(shí)現(xiàn)了專利制度上的平衡。

其次，收取年費(fèi)制度的目的表面上在于維護(hù)專利效力。

其實(shí)質(zhì)目的在于催促和鼓勵(lì)專利權(quán)人盡快放棄專利，使其成為公共財(cái)富，如允許專利權(quán)人通過恢復(fù)程序使其專利效力溯及于終止期，則與前述年費(fèi)制度設(shè)計(jì)方向不一致。當(dāng)然，目前的專利恢復(fù)程序可以收取專利權(quán)人高額的恢復(fù)費(fèi)，但不應(yīng)收取終止期的年費(fèi)和滯納金。

再次，對于終止期實(shí)施專利的行為，不論其開始于終止期前還是終止期內(nèi)，在終止期內(nèi)都不屬于侵權(quán)行為，原因就在于專利在該時(shí)段喪失法律效力。

從專利恢復(fù)日起上述實(shí)施行為成為侵權(quán)行為，這樣設(shè)計(jì)對上述兩類實(shí)施人并無不公平，因?yàn)樵诮K止期選擇實(shí)施專利，也就選擇了專利可能恢復(fù)法律效力、其實(shí)施行為可能因侵權(quán)而停止的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，允許專利在終止期有效是對社會(huì)公眾對專利制度信賴?yán)娴膿p害。

社會(huì)公眾基于對專利登記和公告制度的信賴有權(quán)實(shí)施相應(yīng)的行為，而專利恢復(fù)程序的啟動(dòng)及其結(jié)果有賴于專利權(quán)人和專利局，對于這一具有不確定性的程序和結(jié)果讓專利權(quán)人之外的社會(huì)公眾負(fù)有注意義務(wù)進(jìn)而承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，顯然不公平。

試想，社會(huì)公眾已經(jīng)知道專利權(quán)被終止且對其專利技術(shù)有需求，但基于對現(xiàn)有專利制度的信賴而未實(shí)施，但專利權(quán)人并未啟動(dòng)恢復(fù)程序或其恢復(fù)申請并未獲得批準(zhǔn)，導(dǎo)致專利權(quán)人獲得超長的技術(shù)壟斷期和實(shí)質(zhì)的專利保護(hù)，這也妨礙了專利技術(shù)盡早轉(zhuǎn)化為公共財(cái)富。

十多年后再來審視前述最高法院《關(guān)于專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》第四十九條的規(guī)定，存在多處商榷之處：

1、專利權(quán)在喪失后又恢復(fù)的，在權(quán)利喪失期間，他人實(shí)施該專利的，不構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯,但他人的行為系在專利權(quán)喪失前的侵權(quán)行為的繼續(xù)的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成專利侵權(quán)。這等于即承認(rèn)專利在終止期喪失法律效力，又賦予其禁止權(quán)，難免自相矛盾。

2、在專利權(quán)喪失期間，他人開始制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且在專利權(quán)恢復(fù)后僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。但行為人有惡意的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成專利侵權(quán)。專利申請日前專利申請人與先用權(quán)人之間的利益平衡與專利終止期實(shí)施人和專利權(quán)人的利益平衡不同，前者是對在先權(quán)利的保護(hù)，是專利制度的設(shè)計(jì)推行不應(yīng)影響或侵害社會(huì)公眾已有權(quán)利。而后者，在專利終止期選擇實(shí)施專利自然也選擇了專利可能恢復(fù)、自己的實(shí)施行為可能被禁止的風(fēng)險(xiǎn)，自然不失公平。對于實(shí)施專利是否構(gòu)成侵權(quán)適用無過錯(cuò)原則，并不考量實(shí)施人的過錯(cuò)狀態(tài)。