根據(jù)商業(yè)標(biāo)識是否用于商業(yè)活動中，并對相關(guān)公眾起到區(qū)分商品或者來源作用，可以將商標(biāo)的使用分為商標(biāo)性使用和非商標(biāo)性使用。其中，商標(biāo)性的使用必須具備真實的使用意圖和在真實使用意圖指引下的實際使用。而所謂的真實使用意圖就是指引導(dǎo)相關(guān)公眾知曉商品來源。而商標(biāo)的“非商標(biāo)性使用”，常見于商標(biāo)侵權(quán)案件中被告提出的抗辯理由。那么，什么是商標(biāo)的“非商標(biāo)性”使用呢？不久前發(fā)生的“聚能”商標(biāo)案，對此作出了很好的說明。

　　2014年，誠帝公司受讓取得“聚能JUNENG及圖”商標(biāo)專用權(quán)（下稱涉案商標(biāo)），該商標(biāo)核定使用在第11類烹調(diào)器具等商品上。其后誠帝公司發(fā)現(xiàn)，華帝公司未經(jīng)其許可，在燃氣灶商品上使用了“聚能”標(biāo)識并進行宣傳。誠帝公司遂以商標(biāo)侵權(quán)為由將華帝公司等訴至法院，請求判令被告停止侵權(quán)并賠償6000萬元。

　　法院經(jīng)審理認為，從本案證據(jù)來看，“聚能”作為一種技術(shù)特點被廣泛用于描述該類商品，并且原告不足以證明“聚能”商標(biāo)具有較高知名度，相比“聚能”，華帝公司在其商品或宣傳資料上的醒目位置標(biāo)注的“華帝”、“vatti”、“vatti華帝”等商標(biāo)或字號更有辨識力和區(qū)分度，因此被告的行為不會造成混淆。據(jù)此，法院一審判決駁回了原告的訴訟請求。

　　從本案可以看出，如果被告對原告的商標(biāo)文字并非是表征商品來源意義上的使用，而僅僅是對商品質(zhì)量、功能、用途、性質(zhì)、特點的說明、介紹，不會造成消費者的誤認、混淆，原告就無權(quán)阻止他人正當(dāng)使用。那么，如何判斷某個標(biāo)識是否屬于“非商標(biāo)性”使用呢？筆者認為，需要考慮如下兩個方面。

　　首先，證明該標(biāo)識在所使用的商品類別上缺乏顯著性。實踐中可以主張“非商標(biāo)性使用”的很大一部分是那些先天缺乏顯著性的商品標(biāo)識，這些商標(biāo)本來是難以獲得注冊的，但是因為使用人長期大量的使用而具備了“第二含義”而得以注冊，但是因為其天生的弱點，所以商標(biāo)法規(guī)定，這樣的商標(biāo)權(quán)利人無權(quán)禁止他人在非表明商品來源的意義上正當(dāng)使用。

　　那么，如何證明某個標(biāo)識在該類商品上缺乏顯著性呢？實踐中的認定依據(jù)主要來自以下幾個方面：

　　1.國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；

　　2.同行業(yè)經(jīng)營者約定俗成、普遍使用的名稱和專家意見；

　　3.專業(yè)工具書、辭典等公開出版物中記載的內(nèi)容；

　　4.權(quán)威專業(yè)機構(gòu)出具的鑒定意見或者檢索報告等。

　　其次，證明該標(biāo)識對消費者沒有區(qū)分度。商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是商標(biāo)所有人對特定符號與特定商品之間對應(yīng)關(guān)系的支配權(quán)，而不是對商標(biāo)符號的支配權(quán)。因此，侵犯商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)并不是對物理標(biāo)識的歪曲、篡改或者替換，而在于切斷商標(biāo)標(biāo)識和生產(chǎn)商的聯(lián)系，欺騙消費者使其發(fā)生混淆和誤認，盜用商標(biāo)權(quán)人誠實勞動所積累的商譽。因此，未經(jīng)他人許可對他人商標(biāo)的使用，只要沒有割斷、歪曲商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者與商標(biāo)的唯一聯(lián)系，就不構(gòu)成對他人商標(biāo)權(quán)的侵犯。

　　其中，消費者的認知結(jié)果，對于得到結(jié)論具有決定性的作用。美國長期的司法實踐表明，判斷商標(biāo)顯著性的認知主體應(yīng)當(dāng)是相關(guān)消費者。第三巡回法院明確指出，“是相關(guān)消費者，而不是法院來決定這個詞語到底是不是指示一類產(chǎn)品”。

　　具體而言，某個商業(yè)標(biāo)識要商品來源的指示作用，必須要讓消費者從物理和心理兩個層面產(chǎn)生成功認知，以下具體展開。

　　1、商標(biāo)必須能讓消費者看到：商標(biāo)識別性的“物理層面”

　　商標(biāo)的核心權(quán)能表明，商標(biāo)侵權(quán)的核心在于通過將商標(biāo)以直接、明顯的方式展示給消費者從而使消費者對商品生產(chǎn)來源產(chǎn)生混淆。換言之，如果對他人商標(biāo)的使用是在封閉環(huán)境下或者某種特殊條件下進行的，客觀上并沒有在商品銷售時讓消費者看到，就不宜認定為商標(biāo)性使用從而認定為商標(biāo)侵權(quán)。例如，在“偉哥”立體商標(biāo)案中，涉案立體商標(biāo)與被控侵權(quán)產(chǎn)品的立體形狀構(gòu)成近似，但被控侵權(quán)產(chǎn)品系裝在不透明的包裝內(nèi)。

　　法院經(jīng)審理認為，消費者在購買藥片時并不能識別該藥片的外部形態(tài)，由于包裝于不透明材料內(nèi)的藥片并不能起到表明來源和生產(chǎn)者的作用，因此即使其形狀與涉案立體商標(biāo)相近似，但不會使消費者產(chǎn)生混淆，故而侵權(quán)不成立。

　　2、商標(biāo)必須能讓消費者辨認：商標(biāo)識別性的“心理層面”

　　由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來源，因此當(dāng)一個商業(yè)標(biāo)識甚至讓消費者在心理上都不能意識到是商標(biāo)時，自然不符合商標(biāo)注冊的顯著性條件。例如，如果消費者在冰箱上看到“優(yōu)質(zhì)電器”字樣，很可能會將其視作廣告，而無法意識到其為商標(biāo)。

　　又如，聯(lián)合利華公司曾申請將“千層雪”冰激凌的形狀注冊為立體商標(biāo)，該冰激凌為長方體形狀，側(cè)面和頂面具有波浪形圖案，申請人認為，該形狀具有顯著特征和獨創(chuàng)設(shè)計的形狀，是具備藝術(shù)美感的形狀。

　　然而，商標(biāo)局、商評委和法院均無法認同這種觀點，他們一致認為，由于普通消費者容易將該形狀識別為冰激凌的常用形狀，因此該形狀不能起到區(qū)分商品來源的作用從而不具有顯著性。可見，在消費者難以將商業(yè)標(biāo)識看做是商標(biāo)的情形下，該標(biāo)識就無法發(fā)揮功能因而缺乏顯著性。原因在于，由于長期的消費習(xí)慣，消費者習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身和包裝物的分離，對于商標(biāo)與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認知其同時還代表著商標(biāo)。因此，在此種情況下，除非商標(biāo)申請人能證明該標(biāo)識已通過大量商業(yè)使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準(zhǔn)注冊。（作者：袁博）