根據(jù)商業(yè)標(biāo)識(shí)是否用于商業(yè)活動(dòng)中，并對(duì)相關(guān)公眾起到區(qū)分商品或者來源作用，可以將商標(biāo)的使用分為商標(biāo)性使用和非商標(biāo)性使用。其中，商標(biāo)性的使用必須具備真實(shí)的使用意圖和在真實(shí)使用意圖指引下的實(shí)際使用。而所謂的真實(shí)使用意圖就是指引導(dǎo)相關(guān)公眾知曉商品來源。而商標(biāo)的“非商標(biāo)性使用”，常見于商標(biāo)侵權(quán)案件中被告提出的抗辯理由。那么，什么是商標(biāo)的“非商標(biāo)性”使用呢？不久前發(fā)生的“聚能”商標(biāo)案，對(duì)此作出了很好的說明。

　　2014年，誠帝公司受讓取得“聚能JUNENG及圖”商標(biāo)專用權(quán)（下稱涉案商標(biāo)），該商標(biāo)核定使用在第11類烹調(diào)器具等商品上。其后誠帝公司發(fā)現(xiàn)，華帝公司未經(jīng)其許可，在燃?xì)庠钌唐飞鲜褂昧?ldquo;聚能”標(biāo)識(shí)并進(jìn)行宣傳。誠帝公司遂以商標(biāo)侵權(quán)為由將華帝公司等訴至法院，請(qǐng)求判令被告停止侵權(quán)并賠償6000萬元。

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為，從本案證據(jù)來看，“聚能”作為一種技術(shù)特點(diǎn)被廣泛用于描述該類商品，并且原告不足以證明“聚能”商標(biāo)具有較高知名度，相比“聚能”，華帝公司在其商品或宣傳資料上的醒目位置標(biāo)注的“華帝”、“vatti”、“vatti華帝”等商標(biāo)或字號(hào)更有辨識(shí)力和區(qū)分度，因此被告的行為不會(huì)造成混淆。據(jù)此，法院一審判決駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

　　從本案可以看出，如果被告對(duì)原告的商標(biāo)文字并非是表征商品來源意義上的使用，而僅僅是對(duì)商品質(zhì)量、功能、用途、性質(zhì)、特點(diǎn)的說明、介紹，不會(huì)造成消費(fèi)者的誤認(rèn)、混淆，原告就無權(quán)阻止他人正當(dāng)使用。那么，如何判斷某個(gè)標(biāo)識(shí)是否屬于“非商標(biāo)性”使用呢？筆者認(rèn)為，需要考慮如下兩個(gè)方面。

　　首先，證明該標(biāo)識(shí)在所使用的商品類別上缺乏顯著性。實(shí)踐中可以主張“非商標(biāo)性使用”的很大一部分是那些先天缺乏顯著性的商品標(biāo)識(shí)，這些商標(biāo)本來是難以獲得注冊(cè)的，但是因?yàn)槭褂萌碎L期大量的使用而具備了“第二含義”而得以注冊(cè)，但是因?yàn)槠涮焐娜觞c(diǎn)，所以商標(biāo)法規(guī)定，這樣的商標(biāo)權(quán)利人無權(quán)禁止他人在非表明商品來源的意義上正當(dāng)使用。

　　那么，如何證明某個(gè)標(biāo)識(shí)在該類商品上缺乏顯著性呢？實(shí)踐中的認(rèn)定依據(jù)主要來自以下幾個(gè)方面：

　　1.國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；

　　2.同行業(yè)經(jīng)營者約定俗成、普遍使用的名稱和專家意見；

　　3.專業(yè)工具書、辭典等公開出版物中記載的內(nèi)容；

　　4.權(quán)威專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見或者檢索報(bào)告等。

　　其次，證明該標(biāo)識(shí)對(duì)消費(fèi)者沒有區(qū)分度。商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是商標(biāo)所有人對(duì)特定符號(hào)與特定商品之間對(duì)應(yīng)關(guān)系的支配權(quán)，而不是對(duì)商標(biāo)符號(hào)的支配權(quán)。因此，侵犯商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)并不是對(duì)物理標(biāo)識(shí)的歪曲、篡改或者替換，而在于切斷商標(biāo)標(biāo)識(shí)和生產(chǎn)商的聯(lián)系，欺騙消費(fèi)者使其發(fā)生混淆和誤認(rèn)，盜用商標(biāo)權(quán)人誠實(shí)勞動(dòng)所積累的商譽(yù)。因此，未經(jīng)他人許可對(duì)他人商標(biāo)的使用，只要沒有割斷、歪曲商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者與商標(biāo)的唯一聯(lián)系，就不構(gòu)成對(duì)他人商標(biāo)權(quán)的侵犯。

　　其中，消費(fèi)者的認(rèn)知結(jié)果，對(duì)于得到結(jié)論具有決定性的作用。美國長期的司法實(shí)踐表明，判斷商標(biāo)顯著性的認(rèn)知主體應(yīng)當(dāng)是相關(guān)消費(fèi)者。第三巡回法院明確指出，“是相關(guān)消費(fèi)者，而不是法院來決定這個(gè)詞語到底是不是指示一類產(chǎn)品”。

　　具體而言，某個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)要商品來源的指示作用，必須要讓消費(fèi)者從物理和心理兩個(gè)層面產(chǎn)生成功認(rèn)知，以下具體展開。

　　1、商標(biāo)必須能讓消費(fèi)者看到：商標(biāo)識(shí)別性的“物理層面”

　　商標(biāo)的核心權(quán)能表明，商標(biāo)侵權(quán)的核心在于通過將商標(biāo)以直接、明顯的方式展示給消費(fèi)者從而使消費(fèi)者對(duì)商品生產(chǎn)來源產(chǎn)生混淆。換言之，如果對(duì)他人商標(biāo)的使用是在封閉環(huán)境下或者某種特殊條件下進(jìn)行的，客觀上并沒有在商品銷售時(shí)讓消費(fèi)者看到，就不宜認(rèn)定為商標(biāo)性使用從而認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。例如，在“偉哥”立體商標(biāo)案中，涉案立體商標(biāo)與被控侵權(quán)產(chǎn)品的立體形狀構(gòu)成近似，但被控侵權(quán)產(chǎn)品系裝在不透明的包裝內(nèi)。

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為，消費(fèi)者在購買藥片時(shí)并不能識(shí)別該藥片的外部形態(tài)，由于包裝于不透明材料內(nèi)的藥片并不能起到表明來源和生產(chǎn)者的作用，因此即使其形狀與涉案立體商標(biāo)相近似，但不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，故而侵權(quán)不成立。

　　2、商標(biāo)必須能讓消費(fèi)者辨認(rèn)：商標(biāo)識(shí)別性的“心理層面”

　　由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)甚至讓消費(fèi)者在心理上都不能意識(shí)到是商標(biāo)時(shí)，自然不符合商標(biāo)注冊(cè)的顯著性條件。例如，如果消費(fèi)者在冰箱上看到“優(yōu)質(zhì)電器”字樣，很可能會(huì)將其視作廣告，而無法意識(shí)到其為商標(biāo)。

　　又如，聯(lián)合利華公司曾申請(qǐng)將“千層雪”冰激凌的形狀注冊(cè)為立體商標(biāo)，該冰激凌為長方體形狀，側(cè)面和頂面具有波浪形圖案，申請(qǐng)人認(rèn)為，該形狀具有顯著特征和獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)的形狀，是具備藝術(shù)美感的形狀。

　　然而，商標(biāo)局、商評(píng)委和法院均無法認(rèn)同這種觀點(diǎn)，他們一致認(rèn)為，由于普通消費(fèi)者容易將該形狀識(shí)別為冰激凌的常用形狀，因此該形狀不能起到區(qū)分商品來源的作用從而不具有顯著性。可見，在消費(fèi)者難以將商業(yè)標(biāo)識(shí)看做是商標(biāo)的情形下，該標(biāo)識(shí)就無法發(fā)揮功能因而缺乏顯著性。原因在于，由于長期的消費(fèi)習(xí)慣，消費(fèi)者習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身和包裝物的分離，對(duì)于商標(biāo)與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認(rèn)知其同時(shí)還代表著商標(biāo)。因此，在此種情況下，除非商標(biāo)申請(qǐng)人能證明該標(biāo)識(shí)已通過大量商業(yè)使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準(zhǔn)注冊(cè)。（作者：袁博）