世界正處于新一輪產業革命的前夜。我國國家領導人明確指出：實施創新驅動發展戰略決定著中華民族前途命運。實踐證明，知識產權保護是最有效的創新激勵措施，產權明晰和保護力度得當的知識產權制度，有助于激發中華民族的創新力、提升企業核心競爭力，為國家的長遠發展奠定基礎。

　　本文將從專利侵權與無效程序的關系入手，探討我國在專利侵權訴訟中引入無效抗辯的必要性，并結合我國知識產權專門法院建設方向，提出引入專利無效抗辯的路徑。需要指出的是，本文所稱專利，僅指現行《專利法》中的發明和實用新型專利。

　　一、專利權的屬性及其效力判定的職能劃分

　　（一）專利權是基于發明創造的民事權利

　　專利權的本質，或者說專利權的權利來源、權利屬性是什么？這個問題的回答與如何看待國家專利行政機關在專利制度中的職能密切相關。

　　作為典型的知識產權，專利權的本質是私權，即權利人基于其發明創造所獲得的民事權利；專利行政機關的審查、處理等行為起到的是對發明創造的內容、權利人對其發明創造應當享有專利權和應當受到法律保護等進行公證或證明的作用，專利“授權”并不是一種行政許可或授權，而是一種“行政確認”。如行政法學者所言，“行政確認不直接創設新的權利義務或者法律關系”、“行政確認是對特定法律事實或者法律關系是否存在的宣告，而某種法律事實或者法律關系是否存在，是由客觀事實和法律規定決定的”。

　　（二）專利無效抗辯和無效宣告程序的關系

　　由于在侵權訴訟中，專利無效通常成為被告竭力主張的一個抗辯理由，法院是否接受這一無效抗辯以及是否能據此直接對專利權的效力做出判決，在一定程度上反映了一個國家的司法和行政機構在專利制度中的職能分工。

　　美國在專利權效力判斷的職能方面實行的是雙軌制，即在各個審理侵權案件的聯邦地方法院主張專利權無效、或在專利商標局（USPTO）的“專利審查與上訴委員會”（PTAB）提出再審查請求并做出裁決。按照美國法典第28編，當事人如果對各聯邦地方法院（1名法官）審理的專利侵權案件判決不服，都要統一上訴到聯邦巡回上訴法院（CAFC），而對USPTO的PTAB裁決不服的也要上訴到CAFC，CAFC的3名法官組成的合議庭不再審查事實，其判決可上訴到美國最高法院。另外，根據美國《專利法》第282條，一項專利權應當推定有效；在專利侵權訴訟中主張無效抗辯的，當事人必須提供清楚并且令人信服的證據（defense by clear and convincing evidence）以證明專利權無效。這樣的制度安排顯然是為了避免出現相互沖突的判決結果，保障法律適用和裁判尺度的統一性。此外，為了使法院、USPTO 兩個并行的無效程序銜接得更加順利，美國《專利法》規定了禁止反言制度（Estoppel），即如果權利要求被再審查認定為具有專利性的，請求人不能再向法院提起該專利無效的請求（35 U.S.C. 315（c）），反之亦然。

　　實行嚴格的公、私法劃分原則的德國在專利權效力判斷的問題上也體現了二元制特點，即審理民事侵權案件的普通法院不得對專利權的效力進行判決，專利權的無效案件由專門設立的聯邦專利法院（BPatG）專屬管轄，二審（上訴）法院是聯邦最高法院。這種二元制面臨著的問題是：如果BPatG判決專利權無效而普通法院認定侵權成立（或者是相反情形）應該怎么處理？侵犯一個本來應該無效的專利但卻要承擔法律責任，這顯然是不合理的，但卻存在著現實的可能性；這種情況下，根據被無效的專利權自始無效的原理，德國法院的彌補方式只能是通過再審撤銷之前的侵權訴訟之判決。為避免可能的沖突，德國民事訴訟法第148條規定，審理侵權訴訟的普通法院可以裁定中止程序直到無效訴訟程序的終結；但是，一般說來普通法院只有認為專利被判決宣告無效的可能性極高時才會中止侵權訴訟程序。事實上，這一自由裁量權的尺度并不容易掌握，近年來由于一些案件，德國各界對專利侵權訴訟與無效訴訟程序交叉時因為普通法院與行政法院職能區分過于嚴格產生的法律適用之不確定性已經開始反思；根據相關數據，德國不同法院的判決或裁決不盡統一的情況達到了12%，造成了法律效果的不穩定性，有利于專利權人而對被告缺乏足夠救濟，為此應考慮相關改革，比如將侵權與無效程序合并，加快BPatG的無效訴訟程序進程等。

　　日本在法律傳統上深受德國影響，很長時間內多數學者都認為專利權的授予或取消都是專屬于特許廳（JPO）的職權。但是，自上世紀90年代以來，由于經濟一直處于停滯不前的狀態，日本提出了“信息創新時代，知識產權立國”的建設方針，知識產權司法改革成為日本知識產權戰略的重要內容，日本學界也逐漸認可了專利侵權訴訟中被告應該可以提出無效抗辯的學說：一方面，專利權無效的請求要另行提起無效訴訟，實際上是要求當事人的同一訴求要經過兩個訴訟程序才能夠確定、增加了當事人的負擔；另一方面，機械性地執行JPO與法院的權限分工將一個程序能解決的問題要求完成兩個程序是不恰當的，這還造成了案件審理的拖沓延遲，在不違背設置特許廳的目的之范圍，應當承認受理侵權訴訟的法院可以對專利權的效力做出判斷。2000年，日本最高法院在富士通與美國德州公司關于半導體集成電路基本專利一案中肯定了東京高等法院的開創性判決，認為：“本件專利明顯存在無效理由，可以切實的預見其專利權如果被請求進入無效審判將確定地被認定為無效，因此基于該專利權的停止侵權和損害賠償等請求如果準許的話是不適當的......從而，即使在專利無效審決確定之前，審理專利侵權訴訟之法院，于其審理結果認為該專利權存在明顯的無效理由時，基于該專利權的停止侵權、損害賠償等請求，除有特殊情形外，應認為是權利濫用而不予支持。”2003年日本修改《民事訴訟法》，將專利等技術性侵權案件的管轄權集中到東京、大阪兩個地區法院；2004年6月日本進一步修改《專利法》，增加了第104條之3第1項，明確了無效抗辯并規范其適用。同時，為避免當事人濫用無效抗辯、有意拖延專利侵權訴訟，第104條之3第2項規定：“依前項提出無效抗辯主張的，如果法院認為其以不當延滯訴訟為目的，則可依申請或依職權裁定予以駁回”。日本《專利法》明文規定民事案件審理法院可以接受專利權無效抗辯，這突破了采取二元制的大陸法系國家和地區一般只有行政或準司法機構才能判定知識產權效力的傳統，開創了民事案件審理法院對知識產權效力進行司法認定的先河；但是，這一規定并不是從民事法院可以直接宣告專利權無效的角度；而是從民事法院不支持專利權人訴訟請求的角度來規制的，巧妙地回避了二元制中司法與行政機關的職能分工問題，而且由于其專利等技術性案件僅在東京、大阪兩個地方法院審理，無效抗辯的適用范圍實際上具有限定性。在這一折中的方案提出之后，日本在2005年4月1日成立了東京知識產權高等法院，進一步統一了審理專利等技術性知識產權民事案件的二審和無效審判案件的一審裁判尺度。

　　日本的這一模式之后為我國臺灣地區仿效。不同的是我國臺灣地區是通過另行頒布專門立法來實施該方案、而不像日本一樣逐一修改知識產權法律。我國臺灣地區的這一立法與日本各部工業產權法的修改目的實質相同，而且范圍擴大（即在刑事訴訟中也準用無效抗辯）；另外，我國臺灣地區與日本一樣，在法律通過后即成立了知識產權專門法院（即2008年的“智慧財產法院”）。（作者：管育鷹）