在知識產權損害賠償的問題上，我國從一開始接受歐洲大陸法系的填平原則，規定了權利人的實際損失或者被告的利益所得。近年來，隨著對于知識產權無形特征的深入認識，以及對于填平原則的深入認識，逐步增加了權利人維權的合理支出、法定損害賠償和許可費用的合理倍數等計算方式，以求真正填平權利人的損失。當然在另一方面，這些規則也賦予了法院以某種程度的自由裁量尺度，可以適當加大權利人可以獲得損害賠償的數額，從而逐漸游離了傳統的填平原則。循著這條思路的最新發展，則是2013年修訂的《商標法》引入了英美法系的懲罰性損害賠償的規則。

　　從知識產權是一種無形財產權的特征來看，僅僅依據損害賠償的填平原則，在很多情況下難以有效遏制侵權的頻繁發生。例如，當作品在網絡環境中傳播的時候，或許某一網站未經許可使用了100個人的作品，但可能只有一個權利人提起訴訟。又如，在未經許可使用他人專利技術的情況下，很多權利人可能不知道自己的專利權受到侵犯，因而沒有提起侵權訴訟。在這類情況下，嚴格適用填平原則，僅僅填平提起訴訟的權利人的損失，無異于鼓勵了侵權人的行為。因為，慣常的侵權人會依據他人難以知曉侵權，或者即使知曉了侵權也不愿意或者不能提起訴訟的特點，甘冒風險無償使用他人的作品或者專利技術，而不是依循正常的市場規則獲得權利人的許可，并支付必要的費用。在網絡環境中的著作權保護中尤其如此。正是針對這種情形，英美等國的法律率先規定了懲罰性損害賠償的規則，即針對那些惡意的侵權者，或者重復的侵權者，責令其支付兩倍到三倍的損害賠償。例如，《美國專利法》第284條規定，在被告故意侵權或者惡意侵權的情形下，法院可以在原告損失或者被告利潤所得的基礎上，判給原告以兩倍到三倍的損害賠償數額。又如，根據《蘭哈姆法》第35條，在注冊商標侵權的訴訟中，法院應當依據衡平原則確定原告的實際損失，或者被告的利潤所得。在必要的時候，法院還可以在原告損失或者被告利潤所得的基礎上，判給原告以不超過三倍的損害賠償。盡管《蘭哈姆法》和相關的法院判決都認為，判給原告以三倍的損害賠償不屬于懲罰性損害賠償，但其中所具有的遏制商標侵權的意味則是不言自明的。[13]

　　在我國，針對知識產權侵權屢禁不止的局面，學術界和實務界一直主張借鑒美國懲罰性損害賠償的制度，以懲治那些惡意侵權者、重復侵權者。經過多年的探討和論證，2013年修訂的《商標法》第63條，終于參考美國的做法，規定了懲罰性損害賠償。根據規定，對惡意侵犯商標專用權情節嚴重的，可以在權利人損失、侵權人利益所得或者許可使用費合理倍數的基礎上，確定一倍以上三倍以下的損害賠償數額。除了《商標法》，目前在國務院討論的《著作權法》修訂草案和《專利法》修訂草案，都仿效《商標法》規定了懲罰性損害賠償。例如，《專利法》“修訂草案送審稿”第68條規定，對于故意侵犯專利權的，可以在權利人損失、侵權人利益所得或者許可費用合理倍數的基礎上，確定一倍以上三倍以下的賠償數額。又如，《著作權法》“修訂草案送審稿”第76條規定，對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，可以在權利人損失、侵權人利益所得、許可費用合理倍數或者法定賠償數額的基礎上，確定二至三倍的損害賠償數額。

　　比較世界各國的知識產權制度就會發現，無論是在歐洲大陸還是在英美國家，有關知識產權損害賠償的基本原則都是填平原則，即權利人的損失或者侵權人的利益所得。在此基礎之上，美國的專利法和商標法還規定了損害賠償的倍數，版權法規定了法定賠償。在這方面，我國的知識產權法律也借鑒其他國家的規則，規定了權利人的實際損失、侵權人的利益所得、許可費的合理倍數法定損害賠償、權利人維權的合理支出以及懲罰性損害賠償。仔細分析和比較就會發現，我國法律有關損害賠償的規定，在很多方面甚至超越了歐美國家。例如，美國的法定賠償規則僅見于版權法中，而在我國則不僅見于著作權法，而且見于專利法和商標法。又如，美國的懲罰性損害賠償僅僅見于專利法和商標法中，而在我國則不僅見于已經修訂的商標法中，而且見于即將修訂的著作權法和專利法中。

　　然而在另一方面，我國法院判給權利人的損害賠償數額，又明顯低于歐美國家判決的數額。顯然，出現這樣的問題，根源不在于法律的規定，而在于我們對于知識產權價值的認識。至少在目前的很多案件中，無論是雙方當事人，還是法院或者行政執法機關，都是從侵權產品本身的價值來評估損害賠償數額的。以這種方式評估損害賠償的數額，無論是適用權利人的損失、侵權人的利益所得，還是許可費用的合理倍數和法定賠償的數額，都大大低估了相關作品、專利技術、外觀設計和商標的價值。由此而確定的損害賠償數額，不僅不能全面補償權利人的損失，而且難以有效遏制侵權。權利人抱怨的維權成本高、損害賠償低，就是由此而發的。

　　顯然，在我國實施創新驅動發展戰略的今天，在我國實施知識產權制度已有三十多年歷史的今天，我們有必要重新認識知識產權的價值。知識產權是一種市場關系中的權利。與此相應，我們對于著作權、專利權、商標權和商業秘密的價值，也應當放在市場競爭關系中加以認識。在有關知識產權的侵權案件中，無論是法院還是行政執法機關，都應當更多地從作品的市場價值，從專利技術和外觀設計的市場價值，估算侵權人應當支付的損害賠償數額。至于在商標侵權案件中（既包括注冊商標也包括未注冊商標），則應當更多地從商標所承載的商譽的價值，以及恢復商譽所需的數額，評估侵權人應當支付的賠償數額。如果法院或者行政執法機關能夠切實依據相關作品、專利技術、外觀設計、商標和商號的市場價值，進而適用權利人的損失、被告的利益所得，或者許可費用的合理倍數、法定損害賠償，以及維權的合理支出，則可以判給權利人以足夠的損害賠償數額。與此相應，潛在的侵權者也會逐步認識到，與其侵權而支付高額的損害賠償，不如尋求許可，在支付了合理費用之后使用相關的作品、專利技術、外觀設計，或者在不能獲得他人商標、商號授權的條件下，創立自己的商標、商號。

　　損害賠償方面的填平原則是針對大多數市場主體的。對于那些情節相對嚴重的侵權行為，對于那些具有某種主觀故意的侵權行為，法院還可以在填平原則的基礎上，充分利用有關法定賠償、許可費的合理倍數和維權的合理支出的規則，判決侵權人支付相對較高的損害賠償數額。對于那些少數的惡意侵權者或者反復侵權者，法院則可以在評估相關證據的基礎上適用懲罰性損害賠償，判給權利人以兩倍到三倍的高額損害賠償。在這里，無論是判決數額較大的損害賠償，還是適用懲罰性損害賠償，其目的都是利用市場利益的杠桿，迫使侵權者回到正常的市場競爭秩序之中。或許，通過加大損害賠償數額這個杠桿，我們既可以有效保護創新成果，又可以凈化市場競爭環境。（作者：李明德）

　　注：

　　[13]參見李明德著：《美國知識產權法（第二版）》，法律出版社2014年版，第613-614頁。