我國目前有關知識產權損害賠償的計算方式，通常采用填平原則，也即權利人損失多少，法院責令侵權人補償多少。關于這一點，現行的著作權法、專利法和商標法都規定，法院在確定損害賠償的時候，以原告的實際損失予以計算，如果原告的實際損失難以確定，則以被告的利益所得加以確定。至于權利人的損失和被告的利益所得均難以確定時，則參照許可使用費的合理倍數加以確定。由這些規定可以看出，貫穿于其中的正是填平原則，即權利人損失多少，侵權人向權利人賠償多少；侵權人獲利多少則向權利人賠償多少。
除了以上三種計算方式，我國著作權法、專利法和商標法還規定了法定損害賠償，如50萬元以下（著作權），100萬元以下1萬元以上（專利權），以及300萬元以下（注冊商標權）。[1]根據規定，如果權利人認為自己的損失或者被告的利益所得難以準確計算，則可以在法定賠償的范圍內主張一個數額，要求法院做出判決。至于法院，也會參照相關的證據和侵權的情形，在法定賠償的數額之內酌定一個損害賠償的數額。不過，規定法定賠償，并不意味著權利人可以隨心所欲地在法定賠償的范圍之內提出損害賠償的數額，也絕不意味著法院可以在法定賠償的范圍之內隨意確定一個賠償的數額。至少，就法院所確定的賠償數額而言，仍然是依據了雙方當事人提供的證據和侵權發生時的具體情形，只是法院在酌定賠償數額的時候，不必進行嚴格的計算而已，貫穿于其中的仍然是填平原則的精神。
如果比較中外有關知識產權損害賠償的計算方式，我們就會發現，我國與很多西方發達國家在這個問題上區別并不很大。例如，美國的《版權法》、《專利法》和《商標法》規定的損害賠償計算方式，都是原告的損失，被告的利潤所得。在此基礎之上，《美國版權法》還規定了法定損害賠償，目前的數額是最低750美元，最高3萬美元。至于專利法和商標法則沒有規定法定損害賠償。[2]至于我國，則不僅在著作權法中，而且在專利法和商標法中都規定了法定賠償制度。然而，比較中美兩國的司法實踐就會發現，二者在損害賠償數額的確定上，卻存在著很大的差異。例如，根據國家知識產權局提供的數據，我國專利侵權訴訟中，權利人通常選擇法定賠償，法院判決的數額平均為8萬元左右。[3]而依據美國的數據，自1995年到2013年間，法院判決的專利賠償數額大多在210萬美元到1670萬美元之間，平均數額是550萬美元。盡管損害賠償的數額近年來有所下降，自2008年到2013年的損害賠償的平均數額仍然是430萬美元。[4]又如，我國近年來的著作權損害賠償數額，大多在5000元到2萬元之間。[5]而在美國，版權損害賠償的數額，大多在幾萬到幾十萬美元之間。即使是按照法定賠償數額，也在5000美元到1萬美元之間。[6]
基于以上的分析可以看出，一方面，中美兩國有關知識產權損害賠償數額的計算方式沒有太大的區別，另一方面，兩國法院判決的損害賠償數額又存在著巨大差異。同樣是基于填平原則，同樣是基于原告的損失或者被告的利益所得，中美兩國的賠償數額為什么會有如此之大的差距？顯然，即使是在填平原則之下，美國的當事人和法院比較充分地評估了涉案知識產權的價值，而我國的當事人和法院則沒有充分評估涉案知識產權應有的價值。這說明，我國的市場主體、法院、行政執法機關和專家學者，有必要重新認識知識產權的價值，尤其是有必要重新認識遭受侵權的那部分知識產權的價值。
先來看專利權。根據技術發明的規律，當某一個技術領域有可能產生突破的時候，可能會有若干個市場主體同時從事相關的研發。至于某一個具體的市場主體，為了獲得相應的研發成果，又會在相關技術領域的很多個具體方面進行人力、物力和資本的投入。然而，在很多市場主體都在同一個技術領域進行研發的背景下，一個具體市場主體所獲得的技術成果或者技術發明并不是很多。通過必要的篩選，研發者會找出其中的一部分技術（而非全部）申請專利。其中，能夠通過嚴格的專利審查程序，獲得專利授權的技術成果，又不是很多。事實上，即使是那些獲得了專利授權的技術發明，能夠轉化為市場上需要的產品，從而為權利人帶來經濟利益的，更是為數不多。按照英美國家的估算，有效專利權所覆蓋的技術發明，真正能夠轉化為產品并且為權利人帶來經濟利益的，大約只有5%左右。如果在這些具有市場價值的專利技術遭到他人侵犯時，法院僅僅依據該項專利技術自身的價值計算賠償數額，顯然是忽略了市場主體為了獲得該項專利技術的其他投入。
再來看著作權。根據估算，在平均5部到10部作品中，大約只有一部具有較高的市場價值。例如，在1997年前后，美國的20世紀福克斯公司共拍攝了若干部電影，其中只有《泰坦尼克號》獲得市場上的成功，而其他的電影則沒有獲得預期的市場效果。[7]很多低票房的電影，制片人甚至難以收回相關的投資。除了電影作品，其他種類的文學藝術作品，包括文字作品、音樂作品、戲劇作品、美術作品和計算機程序，也大抵是在若干部相關作品的基礎上，才會產生一部市場暢銷的作品。這表明，盡管作者投入大量的時間和精力，包括必要的投資，創作了許許多多的作品，但是能夠為市場接受，能夠為權利人帶來相當經濟利益的作品并不很多。但是在另一方面，他人未經許可而使用的作品，或者在市場上遭遇侵權的作品，通常都是那些具有較高市場價值的作品。與此相應，在著作權損害賠償的計算中，如果僅僅計算那些暢銷作品本身的價值，就會在事實上忽略了相關作者對于其他作品的投入。
最后來看商標權。在知識產權的客體之中，商標和商號的價值比較特別。在這方面，商標和商號的價值不是來自于標記本身，而是來自于市場主體對于相關商標和商號的投入。以商標為例。為了提升某一商標所承載的商譽，吸引更多的消費者購買相關的產品，商標所有人會在相關產品上使用大量的專利技術和非專利技術，會積極改進企業的管理方式以節省成本，會投入大量的廣告以招徠消費者。事實上，企業經營活動中的所有努力，包括技術創新和管理創新，最后都結晶在了商標或者商號上。與此相應，很多商標和商號，尤其是那些全國乃至全球馳名的商標和商號，其價值是難以估算的。顯然，在發生了商標侵權的情況下，尤其是在假冒商標的情況下，如果僅僅依據侵權產品的價值判定損害賠償的數額，就會大大忽視了商標所有人對于商譽的投入。事實上，即使是按照原告產品的價值計算賠償數額，也會大大低估商標所有人對于商譽的投入。根據有關資料，歐美法院在評估商標侵權的損害賠償數額時，不僅考慮了涉案產品的價值，而且更多地考慮了相關商標所承載的商譽。只有充分評估相關商標所承載的商譽的損失，才有可能判決較高的損害賠償數額。
或許，就專利權和著作權而言，要求法院在確定損害賠償數額的時候，進一步考慮發明人在其他方面的投入，或者進一步考慮作者在創作其他作品方面的投入，可能在邏輯上走得有些遠了。但是法院在確定損害賠償的時候，至少應當從相關專利技術或者作品的市場價值，包括其潛在的市場價值加以評估。如果僅僅從涉案專利技術或者作品本身的價值予以評估，就會大大低估其價值。至于在商標侵權案件中，法院除了考慮權利人產品的市場價值，還應當考慮相關商譽受到損害的情形，進而評估權利人應當獲得的損害賠償數額。如果僅僅考慮侵權產品的市場價值或者成本，則不僅難以填平權利人的損害，而且忽略了商標所承載的商譽，以及商譽的價值。（作者：李明德）
注：
[1]參見我國《著作權法》第49條、《專利法》第65條、《商標法》第63條。
[2]參見《美國版權法》第504條，《專利法》第284條、《蘭哈姆法》第35條。
[3]參見國家知識產權局：《關于提請審議〈中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）〉的請示》，2013年1月。
[4]See PWC（普華永道）“2014 Patent Litigation Study” (www.pwc.com/us/en/forensic-service/publicaions).
[5]這是筆者從北京知識產權法院了解到的情況。
[6]這是筆者從美國版權局了解到的大體數字。
[7]這是1998年筆者隨國家版權局的代表團訪問美國環球影視城所獲得的信息。
