來源：IPRdaily
作者：袁 博 上海二中院
投稿原標題：商標缺乏顯著性的三種形態及分析
據報道，騰訊公司曾欲為其推出的手機游戲“全民飛機大戰”，在計算機網絡上提供在線游戲等服務上申請注冊同名商標，先后被國家商標局及商評委以該商標缺乏顯著性為由決定予以駁回。騰訊公司不服上述決定，向北京知識產權法院提起行政訴訟。
日前，北京知識產權法院對該案作出一審判決，維持了商評委被訴決定。一審法院經審理認為，訴爭商標為純文字商標，由“全民飛機大戰”組成，指定使用在計算機網絡上提供在線游戲等服務上，直接表示了指定使用服務的內容特點，容易使相關公眾認為其是對服務內容的描述，無法起到商標應具有的區分商品或服務來源的識別作用，缺乏商標應有的顯著性特征。另外，騰訊公司提交的證據尚不足以證明訴爭商標經使用已取得了顯著特征。
與之相對，今日頭條經營方北京字節跳動科技有限公司申請注冊“頭條及圖”商標因缺乏顯著性被商評委裁定駁回，其后該公司訴至法院請求撤銷被訴決定。經審理，北京知識產權法院認為字節跳動公司的申請商標在互聯網新聞資訊服務等商品上已經進行了大量使用，相關公眾已經可以將申請商標的標識作為商標識別。一審法院遂判決撤銷了商評委做出的“今日頭條及圖”等4個商標駁回復審的決定，責令其重新作出決定。
那么，從上面兩個例子中，我們能得出什么結論呢？換言之，究竟什么樣的商標缺乏顯著性呢？在我國，根據商標法第十一條的規定，缺乏顯著性的商標可以分為三類：僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；其他缺乏顯著特征的。以下展開分析。
1、僅有本商品的通用名稱、圖形、型號
此類就是所謂的商品“通用名稱”，即某類產品或者服務的名稱，包括行業標準內的規范名稱和商業實踐中約定俗稱的別稱、簡稱、俗稱、雅稱等，一般屬于同業競爭者共有。由于通用名稱屬于“共用名稱”，因此通用名稱僅能標示商品或者服務的種類，而無法起到類似商標那樣指示商品或者服務來源地的功能。
例如，“福爾馬林”是甲醛通用名稱（音譯）、“95號”是汽油通用名稱（型號），“蘭貴人”是一類茶葉的通用名稱（品種）。值得一提的是，近年來，熱門網絡詞匯屢見不鮮，而且傳播速度快、范圍廣、影響大，例如“犀利哥”“白富美”“給力”等網絡熱詞的興起，即刻便成為了一些商家品牌打造的“新寵”，紛紛被作為商標進行申請注冊。部分商家熱衷于將網絡熱詞申請注冊為商標，不僅是因為網絡熱詞作為品牌可以省去不少宣傳費用就可以達到知名的社會效果，而且部分網絡熱詞與某些商家經營商品及服務含義的契合也是網絡熱詞注冊為商標受到青睞的原因。然而，在“拍客”案中法院已經指出，由于這些詞匯經用網友在某類商品或服務商的大量、普遍使用，極可能導致其顯著程度大大減弱。
2、僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的
此類被稱為描述性標識，就是指對商品或服務的質量、原料、功能、用途、重量、數量等特點進行直接的描述。由于描述性標識與其所代表的商品或服務之間聯系過于緊密，在最初使用時無法起到識別商品或服務來源的作用，因此不宜注冊為商標。
例如，在2014年和2015年的冬春之交，一款新的科技產品迅速紅遍各大網絡、電商平臺，成為家居用品中炙手可熱的新寵兒，它就是傳說中的“55度杯”。據商家介紹，55度杯在食品級不銹鋼夾層中貯存了一種微米級傳熱材料，當水溫高于55℃時能夠快速把熱量傳導到杯壁并貯存起來，使水溫降到55℃左右，當水溫低于55℃時，該材料會緩慢釋放熱量。而為了契合了國人的飲水習慣，將溫度精準定位成為55度正是該杯的一大功能亮點。筆者認為，無論從產品賣點還是功能原理，“55度”都屬于對產品“功能”或“用途”的描述，在其上市之初，是難以讓消費者將其與商品來源聯系在一起的，因此缺乏“固有顯著性”（除非在經過經營者大量、持久的宣傳、經營后獲得“第二含義”才能滿足顯著性的要求）。
3、其他缺乏顯著特征的
此類商標包括過于簡單的圖形、數字、字母，以及裝飾性圖案、口號或廣告語等等，其共同特征是無法讓消費者在心理上意識到是商標。由于商標的本質在于防止消費者產生混淆并標明商品來源，因此當一個商業標識甚至讓消費者都不能發現或者發現了卻不能意識到是商標時，自然不符合商標注冊的顯著性條件。例如，對于“美麗不打烊”這樣的商標，構成兩部分的“美麗”和“不打烊”都是常見用語，將“美麗不打烊”這一短語使用于服裝商品上，相關公眾容易將其作為廣告宣傳加以對待，因此，“美麗不打烊”不具有商標區分商品來源的作用，在不具備“第二含義”的前提下，不具有顯著特征。
值得一提的是，我國對于用諧音漢字注冊為商標的，只要字面上有顯著性，即使諧音后會產生暗示性的表明商品品質的含義，也持較為寬容的態度。例如，“第衣”諧音“第一”，如果使用在某類商品上時，會因諧音而在口口相傳的過程中對消費者產生某種暗示性宣傳作用。但是，筆者曾經通過“中國商標網”的檢索（2015年11月25日）看到，由“第衣”組成的商標很多（包括正在申請和通過注冊的），如“第衣名”、“第衣等”、“第衣位”等，而且一部分已經通過了注冊。（原標題：商標缺乏顯著性的三種形態及分析）
”第衣等“商標注冊情況截圖
