（一）“利用單位物質技術條件”所完成發明的缺省歸屬規則

　　“利用單位物質技術條件”所完成的發明創造，與執行本單位任務的職務發明一樣，是由資本與勞動兩種要素共同結合的產出。馬克思的勞動價值論認為，智力成果的價值完全由雇員的勞動創造，但這一價值創造規律不同于價值分配規律，“勞動價值論從來就不是分配的理論依據”。(19)價值分配是按要素分配，資本與勞動作為不同要素參與價值分配；至于具體分配方式，要按照資本與勞動的結合方式而定，比如雇傭、委托、資助、合作轉化等。雇傭是資本與勞動結合最為緊密的方式，其中雇員“利用單位物質技術條件”要比“執行單位工作任務”的緊密程度要低一些，但要比委托、資助、合作轉化等其他結合方式的緊密程度要高。那么，我們考察一下其他結合方式下當沒有協議或協議無效時法律提供的權益配置缺省規則。對于委托方式，《合同法》第339條及《專利法》第8條規定發明人擁有所有權，《合同法》第339條還規定委托人享有免費實施權。對于資助方式，《科學技術進步法》第20條規定了利用財政性資金資助的基金項目或計劃的成果，一般歸項目承擔者，資助者即國家享有特定情況下的介入權，即無償實施或者許可他人實施。對于合作轉化中產生的新的發明創造，《促進科技成果轉化法》第40條規定在轉化過程中產生的發明創造，由科技成果完成單位與合作方共有。總的來看，在由資本與勞動兩種要素結合而產出的智力成果中，沒有一種方式是一方享有全部權益、另一方無權益。有意思的是，《著作權法》第17條規定委托作品歸受托人、未規定委托人享有的權益，這種權益配置失衡最終由司法解釋加以彌補，即規定委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品。(20)總之，無論讓投資者還是創造者哪一方不享有任何權益，權益配置都會失衡，要么偏向厚雇主主義、要么偏向厚雇員主義。《專利法》關于“利用單位物質技術條件”所完成發明創造的規則，顯然偏向厚雇員主義。

　　《專利法》第6條第1款規定，“主要利用”本單位物質技術條件的發明創造為職務發明，第4款又規定，“利用”本單位物質技術條件的協議優先。那么，沒有協議時的缺省規則為：“主要利用”本單位物質技術條件的，歸單位；“非主要利用”本單位物質技術條件的發明創造，歸發明人。歸單位時，發明人享有《專利法》第16條規定的獲得獎勵與報酬的權利；但歸發明人時，《專利法》卻沒有規定單位應享有免費普通許可實施權。(21)

　　新公布的《專利法修改草案》第6條，(22)刪除了“主要利用單位物質技術條件”所完成的發明創造在沒有協議時歸單位的現行規則，修改為所有“利用單位物質技術條件”所完成的發明創造在沒有協議時歸發明人，從而擴大了前述的厚雇主主義失衡狀態。或許修改者認為，這樣就與美國、德國的發明人享有原始所有權規則一致起來，其實與美國、德國的法定歸屬規則相去甚遠。依美國判例法，“利用單位物質技術條件”完成的發明接近于雇主享有工場權的情形。依《德國雇員發明法》，這種情形下雇主有決定是否“收留”為職務發明的選擇權。相比之下，目前的修改草案中單位既沒有美國式的工場權，也沒有德國式的選擇權，更加偏向厚雇員主義。鑒于此，有必要將“利用單位物質技術條件”所完成發明的缺省規則規定為歸發明人所有時，應當同時規定“單位享有免費的實施許可”，以校正失衡狀態。

　　（二）“執行本單位任務”所完成發明、自由發明歸屬的可協議性

　　2000年引入的協議優先，即《專利法》第6條第3款，僅適用于“利用單位物質技術條件”所完成的發明，比如將“主要利用”的約定歸雇員、將“次要利用”的約定歸單位的協議有效的。(23)在“利用單位物質技術條件”所完成的發明之外，還有兩個極端的部分：一是“執行本單位任務”完成的發明，另一是發明人的自由發明。對于這兩部分，法律沒有規定可以約定歸屬。但倘若出現與《專利法》第6條第1、2款的法定規則相反的約定，比如將“執行本單位任務”的發明約定為歸發明人所有，或者將沒有自由發明約定為歸單位所有，該約定是否有效？

　　根據《合同法》第52條第5項，如果《專利法》第6條第1、2款屬于“強制性規定”，則違反它的協議無效；反之則有效。2009年最高人民法院發布的《合同法解釋(二)》將合同法第52條中的“強制性規定”縮限解釋為“效力性強制性規定”，不包括管理性強制規定。(24)關于辨識效力規范與純粹管理規范的標準，如果法律、行政法規明確違反該強制性規定的后果是合同無效，則為效力規范；如果沒有此類明確規定，但違反該規定的合同若被認定有效，將損害社會公共利益的，也是效力規范。(25)《專利法》并未規定違反第6條第1、2款的后果是合同無效，因此需要考慮是否違反社會公共利益來判斷合同的效力。現分別討論將“執行本單位任務”所完成的發明約定為歸發明人與將自由發明約定歸單位這兩種情形。

　　第一，將“執行本單位任務”完成的發明約定為歸發明人的情形。勞動合同法有個基本的預設前提：單位相對于勞動者而言處于強勢地位，因此這種有利于勞動者的約定不會違反社會公共利益，法律本不必干預。但我國存在這樣的情形：一些國有單位領導維護國有資產的責任心不強，反而使發明人處于不正常的有利地位。這時如果認定約定有效，會使一些發明人，特別是處于管理崗位的發明人，與單位簽訂顯失公平的協議損害國有單位利益，從而構成“絕對地損害國家利益”而無效。(26)司法實踐中，確有法院將《專利法》第6條第1款理解為強制性規定，認定執行本單位任務所完成的職務發明創造約定歸發明人的合同無效。(27)

　　從解釋學分析也可得出無效的結論。發明人在“執行本單位任務”完成發明的過程中，必然要利用單位的物質技術條件，因此“執行本單位任務”所完成的發明屬于“利用單位物質技術條件”所完成的發明。這樣，《專利法》第6條第1款與第3款的關系為特別法與一般法的關系。倘若將“執行本單位任務”完成的發明約定為發明人的協議解釋為有效，將使第3款關于可協議發明范圍的規定變得沒有意義。因此，應當將第1款解釋為第3款的例外條款，執行本單位任務所完成的職務發明創造是不可約定的。

　　第二，將自由發明約定歸單位的情形。據調查，我國41％的企事業單位規定發明人“在職期間所做出的所有發明都歸單位所有”。(28)其中將自由發明約定歸單位的部分是否有效，是迫切需要給予回答的問題。從比較法角度看，沒有統一的認識。美國除前所述8個州的勞動法規定將雇員自由發明約定歸雇主的協議無效外，在其他州均有效；德國將雇員發明的權利歸屬、雇員報酬都在發明完成后、按照法律規定的程序加以確定，法律留給當事人協議的空間非常小；日本《專利法》第35條第2款則明確規定將雇員自由發明約定歸雇主的協議無效。

　　對于處于規則邊緣的問題，法律適用者的理念就變得非常重要。厚雇員主義者會認為這種約定違反社會公共利益而無效，這意味著前述41％的企事業單位的規定是無效的。厚雇主主義者會認為，這些單位章程或規定如果僅適用于研發雇員，約定其所完成的發明都歸單位所有，具有一定的現實合理性。雖然研發雇員也可能做出與雇主業務無關的自由發明，但這種發明的數量、質量都難以與其可能做出的在雇主業務范圍內的發明相媲美。因此，這種約定可能導致束縛研發人員自由發明的負面效果不大。另一方面，這種約定免除了甄別自由發明與職務發明的成本，具有明顯的制度效益。

　　（三）額外報酬制度

　　專利法修改《草案》第16條增加了單位“應當”根據推廣實施的經濟效益給予額外報酬的規定，增強了法律的強制性。正在立法進程中的《職務發明條例》，(29)加強了對額外報酬的干預，立法者全面引入德國模式的意圖很明顯。問題在于，厚雇員主義的德國模式已不復占有優勢，如此修改并不符合歷史大趨勢。

　　我國30余年來額外報酬制度的發展，也是趨向市場機制的。《專利法實施細則》曾要求國有企業事業單位“應當”給予發明人報酬，并規定了明確的提取比例下限，(30)但這一要求并未得到國有單位的切實執行。2010年，《專利法實施細則》第76條第1款修改引入約定優先原則，從而廢除了國有企事業單位“應當”給予額外報酬的規定。可以說，當前的修改與我國額外報酬制度的歷史趨勢也是不一致的。

　　美國、德國都是引領職務發明制度發展的發達國家，而且兩國由于法律體系的差異而形成不同的法律進路，卻共同趨向厚雇主主義。固然這不足以證明“厚雇主主義是歷史發展趨勢”，至少證偽了“厚雇員主義符合歷史趨勢”。從我國過去30年來的歷史看，2000年《專利法》修改引入“利用本單位物質技術條件”完成的發明歸屬約定優先，法院對于不屬于“利用本單位物質技術條件”完成發明創造的發明前協議效力的把握，以及2010年《專利法實施細則》引入額外報酬的約定優先，都表明我國職務發明制度也是趨向厚雇主主義的。

　　當前我國職務發明制度的修改要防止陷入厚雇員主義的誤區，警惕民粹主義情緒的泛濫。《專利法修訂草案》第6條將“利用單位物質技術條件”所完成發明創造的所有權在沒有協議時完全配置給發明人，第16條強化額外報酬制度，都偏離了職務發明制度向厚雇主主義演進的大趨勢。基于對歷史趨勢的認知與尊重，在規定“利用單位物質技術條件”所完成的發明缺省歸發明人所有時，應當同時規定單位享有免費的實施許可權；在額外報酬上也充分體現約定優先的精神，多發揮市場機制作用，慎用政府規制手段。

　　注釋：

　　(19)王愛君：《是按所有權分配還是按貢獻分配——與〈究竟是按所有權分配還是按貢獻分配？〉一文商榷》，載《當代經濟研究》2004年第9期。

　　(20)最高人民法院《關于審理著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2002]31號)第12條。

　　(21)2008年專利法修改過程中曾有草案規定，對沒有約定而歸發明人的非職務發明，單位享有“以非獨占和不可轉讓方式實施”的權利，試圖校正這一厚雇員主義失衡狀態，但該條款終被刪除。

　　(22)《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》，2015年4月1日官方發布，國家知識產權局網站。

　　(23)當然還可以約定為雇員與單位共有。為邏輯上的簡便，對此種復雜情形不予論述。

　　(24)最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發[2009]40號)第15點。

　　(25)黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載《法學家》2010年第5期。

　　(26)最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發[2009]40號)第16點。

　　(27)凌宗亮：《執行本單位任務職務發明的權利歸屬不適用約定——評昂豐公司訴錢鳴侵犯專利權案》，載《中國知識產權報》2014年2月19日，第8版。

　　(28)中國發明人協會、國家知識產權局條法司：《職務發明人權益保護狀況調研報告》(2013年)，第9頁。參見國家知識產權局網站，2014年5月20日訪問。

　　(29)國家知識產權局向國務院法制辦公室提交的《職務發明條例草案》送審稿，2014年4月官方公布，國家知識產權局網站。

　　(30)2002年《專利法實施細則》第75條。