（一）美國模式

　　雇主是否給予、給予多少額外報酬，由市場確定。如果將發(fā)明前協(xié)議看作射幸合同，雇主以高于非研發(fā)人員的工資雇傭研發(fā)人員，既然承擔了發(fā)明失敗雇員的額外成本，就有權(quán)享有發(fā)明成功雇員的額外收益，雇主不給予發(fā)明成功雇員額外報酬是合理的。(12)是否給予發(fā)明成功雇員額外報酬，還要考慮管理學上的多任務代理問題，即當研發(fā)人員同時承擔雇主多項任務而其中一項任務的完成能夠獲得額外報酬時，雇員將會對該項任務投入過多精力而忽視其他任務，從而使作為代理人的雇員與被代理人的雇主之間的目標不一致。研發(fā)雇員除了發(fā)明任務外，還承擔資料收集、市場分析等多項職責；研究型大學教師除了科研任務外，還承擔教學任務。如果將雇員發(fā)明的權(quán)利歸雇員所有，或者給予做出發(fā)明的研發(fā)雇員以額外報酬，雇員將會忽視雇主安排的其他任務和職責。一些公司設計了以團隊為獎勵對象的利潤分享計劃，就是為了克服多項任務代理問題。

　　美國模式給予雇主以充分的合同自由，但法院如果認為額外報酬顯失公平，可以認定發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。比如完成發(fā)明的是非研發(fā)雇員，在公司中的地位低、薪酬少時，雇員轉(zhuǎn)讓未來發(fā)明給雇主而沒有額外報酬的協(xié)議，會被認定為顯失公平而無效。導致顯失公平的原因有多種：首先，發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議在簽訂之時發(fā)明尚不存在，協(xié)議雙方特別是雇員一方難以對未來發(fā)明合理估價，協(xié)議可能未給雇員以充分對價而顯失公平。其次，簽約雙方的談判地位不平等，研發(fā)雇員往往限于特定專業(yè)領(lǐng)域，適合其專業(yè)特點的企業(yè)數(shù)量有限，雇員以往的專業(yè)知識學習成本不具有可置換性，成為雇傭談判中的沉淀成本，因此往往屈服于雇主而致協(xié)議顯失公平。再次，發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議一般為雇主提出的格式合同，雇員可能受到雇主拒簽雇傭合同的威脅而被迫接受。但法院認為額外報酬可采取多種形式。如果雇傭協(xié)議中沒有專門條款約定額外報酬，法院會認為雇傭合同中的薪酬就已經(jīng)包括了對雇員可能做出發(fā)明的補償，因此不需要額外報酬。職位提升可以作為額外報酬的替代，例如有判決認為，(13)處于雇傭關(guān)系中雇員本就應履行一定的發(fā)明創(chuàng)造職責，況且公司已經(jīng)給予該雇員充分的補償，比如提升他為項目經(jīng)理，并增加了其薪水，因此雇員所簽協(xié)議有效。

　　（二）德國模式

　　確定額外報酬數(shù)額的基礎方法是由雇主與雇員協(xié)商，(14)但《雇員發(fā)明法》規(guī)定了強制性條款保障雇員額外報酬請求權(quán)的實現(xiàn)。第一，額外報酬既適用于雇主主張所有權(quán)的情形，還適用于雇主主張使用權(quán)的情形。(15)第二，關(guān)于額外報酬數(shù)額的確定，要求雇主在主張權(quán)利后的合理時間內(nèi)與雇員達成協(xié)議；若不能達成協(xié)議，雇主應在專利授權(quán)或開始使用該發(fā)明的3個月內(nèi)確定報酬數(shù)額，并書面通知雇員；雇員有權(quán)在兩個月內(nèi)以書面形式提出反對意見。(16)第三，確定額外報酬的協(xié)議若顯失公平，則無效力。(17)

　　理論上講，法律干預額外報酬具有一定的正當性。既然專利權(quán)是法定權(quán)利，企業(yè)通過新技術(shù)壟斷所獲得的“知識產(chǎn)權(quán)租金”，是依靠政府公權(quán)力對自由模仿的強行限制而獲得的，法律有理由通過干預知識產(chǎn)權(quán)租金的分配，來保證其政策初衷的實現(xiàn)。而且，法律將職務發(fā)明的所有權(quán)配置給雇主，受到直接激勵的是雇主，雇主將激勵傳導給雇員的過程中會產(chǎn)生代理成本。比如公司的中層管理人員會出于自身地位的考慮而壓制下屬發(fā)明，這種代理人與被代理人利益的沖突會抑制創(chuàng)新。德國通過強行規(guī)制額外報酬，來保證激勵效果落實到發(fā)明人。

　　（三）兩種模式的比較分析

　　研發(fā)雇員的工資等于勞動力再生產(chǎn)成本，為何雇主需要給做出職務發(fā)明的雇員支付高出工資的額外報酬，需要正當性解釋。一種解釋是功利主義的，與一般體力勞動相比，發(fā)明活動難計量與監(jiān)督，額外報酬是激勵人力資本的需要。另一種解釋是自然主義的，發(fā)明人為雇主做出職務發(fā)明，額外報酬是應得的對價或補償。美國重視維護市場自由，對額外報酬的理念是功利主義的，政府不愿干預公司內(nèi)部管理，大體上是厚雇主主義的。德國重視對雇員權(quán)益的保障，對額外報酬的理念是自然主義的，政府干預性強，大體上是厚雇員主義的。

　　厚雇主主義的美國模式與厚雇員主義的德國模式，在歷史上處于制度競爭的狀態(tài)。20世紀70年代，美國科技發(fā)展態(tài)勢曾一度不如德國、日本強勁，當時許多美國人認為德國模式或許更能激勵創(chuàng)新，因此出現(xiàn)多項議案，試圖仿照《德國雇員發(fā)明法》來改造美國的額外報酬制度。盡管那些議案未獲通過，(18)可以說那段歷史時期厚雇員主義的德國模式占有優(yōu)勢。美國從20世紀80年代起采取一系列立法及政策激勵科技創(chuàng)新，在國際上重新獲得創(chuàng)新優(yōu)勢，很少有人認為美國模式不敵德國模式了。

　　誠然，僅從美國、德國在額外報酬制度方面的經(jīng)驗，難以總結(jié)出厚雇主主義的單向演進趨勢。但這并未否定職務發(fā)明制度整體上的厚雇主主義趨勢。在職務發(fā)明制度體系中，歸屬制度是主體部分，額外報酬制度是為了平衡歸屬制度而設立的配套制度。歸屬制度越是傾向厚雇主主義，或許越需要額外報酬制度傾向厚雇員主義。

　　注釋：

　　(12)Robert P.Merges,The Law and Economics of Employee Inventions,13 Harvard Journal of Law & Technology 1,24(1999).

　　(13)Cubic Corporation v.William S.Marry,JR.,185 Cal.App.3d 438,448(1986).

　　(14)《德國雇員發(fā)明法》第12條。

　　(15)《德國雇員發(fā)明法》第10條。

　　(16)同注釋(14)。

　　(17)《德國雇員發(fā)明法》第23條。

　　(18)Ann Bartow,Inventors of the World,Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors,37 Santa Clara Law Review 673,696(1997).