發明前轉讓協議，是指將未來完成的發明轉讓給他人的明示或默示協議。由于雇員未來可能做出發明、也可能做不出發明，將一種不確定的、無具體表現形態的利益作為合同標的是可疑的。⑦美國法院曾一度認為，發明前轉讓協議實質上是對人腦思維過程的抵押，這種抵押將約束雇員大腦思維的未來全部產品，是對從業自由的限制，因而違反公共政策。19世紀末，美國法院才開始從實際出發，轉向于承認發明前協議符合公共政策。比如法院曾在判決書中論述道：⑧“本案中一個沒有發揮其才能的機會、在困難中掙扎的天才，據此協議可獲得一家生氣勃勃的大公司的雇傭，在那里他可以充分發揮其才能而一展宏圖”，而倘若沒有這份雇傭協議，“公眾將失去他的發明所帶來的益處。以是觀之，這樣的協議不能說是違反公共政策的”。

　　在趨向厚雇主主義的法律變革中，承認發明前轉讓協議效力的意義，不亞于職務發明權屬法定規則的確立。第一，提高了雇主對未來發明權益的確定性。盡管美國判例法規則是厚雇主主義的，但法院對規則的適用具有很強的不確定性。相比之下，合同條款是針對當事人的特定情形而訂立，其效力得到確認后，雇主對未來發明權益有明確的預期，會積極地將企業積累的技術秘密無保留地分享給雇員，讓雇員在占有企業已有技術條件的基礎上充分履行發明職責。第二，消解了判例法與制定法規則的緊張狀態。美國判例法的職務發明規則與制定法的發明人原始權利規則是相沖突的，為此，20世紀70年代曾有議案提出修改專利法關于發明人享有初始所有權的規定，但未獲通過。拜杜法案將受聯邦政府資助的科研項目的成果權歸于項目承擔者，曾被誤讀為修改了專利法的發明人原始權利規則，但美國最高法院在羅斯案中予以澄清，重申了發明人享有原始權利。⑨在法院承認發明前轉讓協議的效力后，判例法規則淪為發明前協議不存在或者無效時的缺省規則，適用得少了，與制定法規則的沖突也就少了。第三，擴大了雇員職務發明的范圍。發明前轉讓協議由雇主擬訂，當然會向雇主利益傾斜，比如約定研發雇員在受雇期間做出的任何發明歸雇主所有，要求非研發雇員也簽訂發明前轉讓協議，協議中設置拖延條款等，從而使更多的雇員發明劃入職務發明。

　　德國對發明前轉讓協議的態度，也經歷了由不承認到承認的轉變過程。德國早期的雇員發明前轉讓協議采取了集體合同的形式。法院起初不承認集體合同的效力，認為作為私法上的契約只具有債權性效力。簽訂集體合同的當事人是工會，而工會無權為其成員設置權利與義務，成員有權隨時退出工會，集體合同沒有可執行性。隨著團體主義法律觀的發展，集體合同獲得了作為社會直接立法的效力即法規性效力。⑩《德國雇員發明法》就是源于雇員發明的集體合同。《雇員發明法》規定雇員向雇主申報、雇主選擇是否作為職務發明的程序等，本質上就是具有統一法規性效力的發明前轉讓協議。

　　為了防止發明前協議不合理地損害雇員利益，美國有8個州的勞動法規定，(11)將與雇主資源、雇傭時間、雇主業務及雇員工作等因素不相關的雇員自由發明約定歸雇主的合同條款無效。《德國雇員發明法》第22條第1款也規定了“任何合同不能修改本法規定損害雇員利益”。這一限制恰好佐證了法律承認發明前轉讓協議的效力，根本上講是有利于雇主的。

　　注釋：

　　⑦Steven Cherensky,A Penny for Their Thoughts:Employee-Inventors,Preinvention Assignment Agreements,Property,and Personhood,81 California Law Review 595(1993).

　　⑧Hulse v.Bonsack Machine Co.,65 F 864,868(4th Cir 1895).

　　⑨Stanford v.Roche,131 S.Ct.2188(2011).

　　⑩吳文芳：《德國集體合同“法規性效力”與“債權性效力”之研究》，載《法商研究》2010年第2期。

　　(11)8個州為加利福尼亞、特拉華、伊利諾伊、堪薩斯、明尼蘇達、北卡羅來納、猶他、華盛頓。