美國、德國職務發明制度發展進路不同，但歷史大趨勢都走向了厚雇主主義。這至少證偽了厚雇員主義命題。我國職務發明制度三十多年來的變遷，總體上也趨向厚雇主主義。但近來《專利法》有關條款的修改有明顯的厚雇員主義傾向，有違背歷史的趨勢。

　　Although the employee invention rules of the U.S.and Germany developed in different ways,they generally moved toward pro-employers doctrine.This at least belied the pro-employees doctrine proposed by some scholars.Chinese employee invention rules had also generally been developing toward pro-employers doctrine.However,the current patent law amendment is unduly partial to pro-employees doctrine,and might be against the historical trend.

　　標題注釋：

　　國家社科基金項目（14BFX101），北京市教委科研共建項目“以北京司法實踐為中心的專利侵權抗辯研究”（2013年），北京化工大學“優勢學科新增長點”學科提升計劃（YS1408）。

　　英國、法國以及我國等許多國家，將雇員在職務范圍內做出的發明直接歸雇主所有；相比之下，美國、德國將雇員發明的原始權利歸屬雇員，①有學者贊之為“個人私權保護觀”，進而批評我國的職務發明制度為“厚雇主主義”。②美國學者安守廉曾批評，我國職務發明制度“有效地排除了中國國民以個人名義獲得發明專利”，③也是同樣的意思。值得質疑的是：美國、德國的雇員發明權益配置果真是厚雇員主義嗎？本文試圖通過考察美國、德國職務發明歸屬制度的歷史，通過梳理職務發明從歸雇員轉為歸雇主的法理演變，總結雇員發明權益配置的“厚雇主主義”歷史趨勢，并對當前《專利法》有關修改提出建議。

　　　一、職務發明權屬法定規則的形成

　　（一）從歸雇員到歸雇主的法理演變

　　發明成果歸發明人所有的自然法則，在獨立發明人轉變為公司雇員后開始動搖。20世紀以來，公司通過組建內部實驗室，將原來的獨立發明人轉變為公司雇員，公司團隊研發逐步取代個人發明而成為主流。這一轉變實現了創造者與資本者的雙贏。創造者通過領取工資獲得生活保障，獲得發明活動所需要的物質技術條件，并消除了發明失敗的后顧之憂。公司雖然承擔了發明失敗的風險，但根據大數法則，利用少數成功雇員的創造成果，足以彌補多數失敗雇員的成本。公司還能將發明任務在不同發明人之間進行分工，通過團隊合作完成復雜的技術發明。為適應公司制發明新模式，在雇員發明成果的權益配置上，美國判例法逐漸走向厚雇主主義。

　　美國判例規則演變的第一步，是為雇主創設“工場權”。雇員在工作期間完成的發明技術經由雇主試驗或實施，雇員在獲得專利后，雇主享有免費的普通許可實施權。法院起初設定工場權的法理依據是禁止反言原則，認為發明人在申請專利之前讓雇主開發實施，雇主獲得默示許可。后來，法院轉而將雇傭關系作為工場權的正當性基礎，④認為雇主所擁有的原材料、設備以及人力對技術開發過程作出了貢獻，而且雇主購買了發明人的勞動，發明人理應在工作時間里為雇主提供忠誠的服務。美國判例規則演變的第二步，是為雇主創設職務發明所有權，即將“專門雇傭來發明的雇員”做出的發明歸雇主。較早出現的雇員與雇主的發明所有權爭議，是雇員與自然人雇主誰是真正發明人的問題。法院進而認為，雇員發明既然可以歸愛迪生這樣的自然人雇主，也可以歸公司雇主。這樣，法院將真正發明人問題與發明成果歸屬問題區別開來，在不違反真正發明人規則的前提下，改變了誰是所有人的規則。演變至今，美國判例法規則可以概括為：研發雇員完成受雇任務的發明歸雇主；非研發雇員的發明，若雇主為發明技術方案的完善與開發提供物質條件時享有免費普通實施許可，否則為自由發明。

　　與美國由法院主導的進路不同，德國職務發明從歸雇員到歸雇主的轉變，是先由雇主與雇員訂立協議，之后演化為制定法。第一次世界大戰后，德國化學領域的學術研究人員曾與雇主達成集體協議，以該協議作為藍本的法律草案曾被提交立法機構，但未獲通過。二戰時期，德國國防部制定了關于處理屬下發明的條例，規定了雇員申報義務、保密義務等許多制度，后演變為1957年的《雇員發明法》。該法規定，雇員做出與雇主業務有關的發明時有毫不遲延地向雇主申報的義務和保密的義務，雇主對雇員發明成果有優先選擇權，即單方決定擁有所有權，或者享有非獨占的免費實施權，或者放棄權利。雇員做出的自由發明，除非明顯不能在雇主的企業使用的，也應當毫不遲延地向雇主通報，以便雇主判斷該發明是否屬于自由發明。德國規定嚴謹的發明報告程序，與其說要保障雇員對其創造成果的原始所有權的實現，不如說是實現雇員與其發明成果的強行分離，從而解決經濟學上所稱的人力資本的專有性問題，保障雇主權益的實現。

　　進入知識經濟時代，職務發明制度的厚雇主主義演變趨勢并未改變。依據美國2011年《發明法案》第4節（修改后《專利法》第115節），如果雇員有義務將發明讓渡給雇主、但拒絕做出專利法要求的真正發明人宣誓時，雇主可以作為專利申請人進行替代宣誓；而依據修改前的《專利法》第118節，雇主只能以發明人的代表人或代理人身份提出申請，并需要證明如此申請的必要性，或者不如此申請將給當事人帶來無法彌補的損害。德國2009年修改《雇員發明法》規定，雇員申報后雇主4個月內不聲明享有權利的，推定歸雇主，而修改之前推定歸雇員。

　　　（二）法律“厚愛”雇主的經濟理性

　　由雇主獲得職務發明的所有權，在西方社會也曾飽受批評。從自然權利角度的批評認為，雇員發明的雇主所有制度是對創造者天然權利的剝奪。從功利主義角度的批評認為，雇主所有制度將降低對創造者個人的激勵。甚至有學者模仿《共產黨宣言》，倡議“全世界的發明人團結起來”，對抗職務發明制度。⑤縱有如此悲天憫人的情懷，亦未改變歷史趨勢。

　　法律之所以“偏愛”雇主，在于將職務發明歸雇主有利于技術轉化，符合經濟理性。如果雇員與雇主之間的交易成本為零，則法律將職務發明配置于雇員或者雇主，都能實現社會福利的最大化。設想法律將一項發明配置給雇員時，如果該發明對于雇主的主觀價值大于雇員，則雇主就會從雇員手中購買該權利；反之亦然。問題在于雇員與雇主的交易成本不容忽視，特別是雇員的機會主義行為將導致符合效率的交易難以達成。美國學者墨杰斯還論證過，⑥如果某個雇員的發明與其他雇員的發明組合在一起才能生產出某件新產品，在其他雇員將其發明轉讓給雇主后，該雇員獲得了在談判中敲竹杠的機會。申言之，將多項發明的所有權分散在不同雇員手中，會導致海勒所謂的反公地悲劇；而統一在雇主手中則可以避免。

　　由于交易成本的存在，在創造者與資本者之間的不同權益配置，會帶來不同的效率和社會福利；能夠經得起歷史考驗而存續下來的規則，應當是具有較高效率的。美國判例法規則中歸雇主的雇員發明，以及雇主享有工場權的雇員發明，是與雇主經營業務高度相關、與雇主生產設備及物質技術條件高度匹配的發明。由雇主所有或者享有免費實施許可權，可以將該項技術轉化為現實生產力。德國《雇員發明法》第18條第3款規定，“自由發明明顯不能為雇主的企業使用的”，雇員沒有向雇主通報的義務，也具有同樣的經濟理性。（作者：和育東，北京知識產權研究基地、北京化工大學文法學院教授）

　　注釋：

　?、佟睹绹鴮＠ā返?15條，《德國專利法》第6條。

　?、诤蚊簦骸缎?ldquo;人本理念”與職務發明專利制度的完善》，載《法學》2012年第9期。

　?、踇美]安守廉著：《竊書為雅罪》，李琛譯，法律出版社2010年版，第77頁。

　?、蹸atherine L.Fisk,Removing the "Fuel of Interest" from the "Fire of Genius":Law and the Employee-Inventor,1830-1930,65 The University of Chicago Law Review 1127,1147-58(1998).

　　⑤Ann Bartow,Inventors of the World,Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors,37 Santa Clara Law Review 673(1997).

　?、轗obert P.Merges,The Law and Economics of Employee Inventions,13 Harvard Journal of Law & Technology 1,14(1999).