（去除Coca-Cola 字樣的可口可樂瓶的外觀）

　　無獨(dú)有偶，可口可樂公司還將一種新版的光面弧形瓶立體形狀在歐盟申請注冊為商標(biāo)（如下圖）①，指定使用于第6、21、32類的商品。顯然，相較之前可口可樂大名鼎鼎的立體商標(biāo)而言，新的商標(biāo)顯得非常普通。不幸的是，這一商標(biāo)申請卻在近日遭遇挫折。審查員及上訴委員會均以缺乏顯著性為由對該申請予以駁回。接連失利后，可口可樂公司向歐盟普通法院提起上訴，2016年2月，法院作出判決，仍未支持注冊。
　　

       

　　（新版的光面弧形瓶立體形狀商標(biāo)）

　　本案中，審查員、上訴委員會和法院均認(rèn)為該瓶形與普通的瓶形無實(shí)質(zhì)差別，無固有顯著性，于是爭議焦點(diǎn)就成為可口可樂公司的涉案申請是否據(jù)有“獲得顯著性”。對此，可口可樂公司認(rèn)為新版瓶形 “作為舊版瓶形的一部分”，伴隨著舊版瓶形的使用和知名度的獲得，也相應(yīng)進(jìn)行了使用并獲得了顯著性。對此，上訴委員會認(rèn)為，兩瓶形雖有近似，但有無“條紋”使兩者整體視覺效果完全不同，可口可樂公司的很多證據(jù)只證明了舊版瓶形的使用，不能視為新瓶形的使用證據(jù)。法院也持類似觀點(diǎn)。②

　　無獨(dú)有偶，可口可樂公司還將一種新版的光面弧形瓶立體形狀在歐盟申請注冊為商標(biāo)（如下圖）①，指定使用于第6、21、32類的商品。顯然，相較之前可口可樂大名鼎鼎的立體商標(biāo)而言，新的商標(biāo)顯得非常普通。不幸的是，這一商標(biāo)申請卻在近日遭遇挫折。審查員及上訴委員會均以缺乏顯著性為由對該申請予以駁回。接連失利后，可口可樂公司向歐盟普通法院提起上訴，2016年2月，法院作出判決，仍未支持注冊。

　　（新版的光面弧形瓶立體形狀商標(biāo)）

　　不難看出，對于可口可樂公司的新版商標(biāo)申請，歐盟的商標(biāo)審查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，都沒有認(rèn)可一個(gè)品牌的商譽(yù)可以自然地?zé)o條件地從老的載體（立體商標(biāo)）轉(zhuǎn)移到新的載體（立體商標(biāo)）上去，即無論舊的載體多有名，也不能證明新的載體在沒有長期大量使用和缺乏與舊載體視覺效果密切關(guān)聯(lián)的前提下僅僅因?yàn)楹团f載體的自然延襲關(guān)系就當(dāng)然地獲得知名度并在消費(fèi)者那里獲得辨識度和唯一指向。

　　筆者認(rèn)為歐盟的上述觀點(diǎn)非常有參考價(jià)值。事實(shí)上，類似的問題在我國同樣屢見不鮮，例如，實(shí)踐中常常有這樣的疑問：知名商品新包裝剛上市就被他人模仿、抄襲，知名商品的權(quán)利人可以主張新包裝構(gòu)成“知名商品的特有裝潢”嗎？

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，知名商品改變裝潢后，其新裝潢仍是特有裝潢，因?yàn)槠放剖侵唐返暮诵模唐费b潢是與品牌聯(lián)系在一起的，而知名商品的品牌效應(yīng)并不會因?yàn)樵撝唐返难b潢有所改變而失去或減弱，消費(fèi)者對知名商品建立起來的品牌效應(yīng)具有足夠識別能力。

　　筆者難以認(rèn)同上述觀點(diǎn)。事實(shí)上，“商品裝潢是與品牌聯(lián)系在一起”的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是說，只要“商品知名”，必然“裝潢特有”，換言之，無論新包裝還是舊包裝，只要商品知名度足夠大，消費(fèi)者就能馬上識別，相應(yīng)的，商品包裝也應(yīng)該無條件地受到法律保護(hù)。那么，事實(shí)真的如此嗎？讓我們再看一個(gè)真實(shí)的國外案例。

　　據(jù)報(bào)道，雀巢公司曾試圖將奇巧（KitKat）巧克力威化的“四指”形狀在英國注冊為商標(biāo)，但不幸被歐盟法院駁回，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為奇巧（KitKat）巧克力威化的“四指”形狀缺乏顯著性，不能讓消費(fèi)者一看到就聯(lián)想到商品來源。

　　（雀巢奇巧巧克力威化的“四指”外形）

　　在這個(gè)例子中，雀巢奇巧巧克力威化在歐洲的長期營銷已經(jīng)獲得了極大的知名度，被稱為“知名商品”應(yīng)該沒有異議，但是其商品形狀卻并未因此就自然獲得顯著性和識別性，這是為什么呢？筆者認(rèn)為，對于雀巢的“四指”立體商標(biāo)，如上圖所示，是沒有雀巢LOGO的，在一般的消費(fèi)者看來，很容易將其理解為一般巧克力威化的產(chǎn)品外形。這是因?yàn)椋捎陂L期的消費(fèi)習(xí)慣，消費(fèi)者習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身和包裝物的分離，對于商標(biāo)與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認(rèn)知其同時(shí)還代表著商標(biāo)。因此，在此種情況下，除非商標(biāo)申請人能證明該外形已通過大量商業(yè)使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準(zhǔn)注冊。由此可見，商品的外部形狀、包裝、裝潢能否獨(dú)立產(chǎn)生指明商品來源的作用（在消費(fèi)者看不到品牌LOGO的前提下），與商品品牌本身是否有名并無直接關(guān)聯(lián)。

　　這是一個(gè)商標(biāo)缺乏顯著性的例子，但是道理同樣適用于“知名商品的特有裝潢”，在我國，如果雀巢奇巧巧克力威化不能證明消費(fèi)者已經(jīng)可以通過單純的“四指”立體產(chǎn)品外形識別商品來源，同樣難以僅僅依據(jù)其產(chǎn)品品牌本身的知名度來論證其產(chǎn)品外形已經(jīng)構(gòu)成“知名商品特有裝潢”。

　　那么，知名商品形狀、包裝、裝潢要構(gòu)成“知名商品特有包裝、裝潢”，需要滿足什么條件？

　　以商品外觀形狀構(gòu)造裝潢為例，其與文字圖案裝潢在表現(xiàn)形式上明顯不同，這決定了它們在獲得“知名商品特有裝潢”保護(hù)在構(gòu)成條件上存在相應(yīng)的差異。對于文字圖案裝潢而言，由于它們在商品上的位置以及外在特征上與商標(biāo)基本相似，而外部形態(tài)上的相似會帶來功能上的一致，除文字圖案因?yàn)橥ㄓ眯浴⒚枋鲂曰蛘咂渌蛉狈︼@著性外，消費(fèi)者一般會將該文字圖案裝潢與商品來源和生產(chǎn)者聯(lián)系到一起，使得該文字圖案裝潢起到區(qū)別商品來源的作用從而構(gòu)成知名商品的特有裝潢。對于商品外觀形狀構(gòu)造裝潢而言，由于形狀構(gòu)造與商品密不可分，形狀構(gòu)造構(gòu)成商品本身的組成部分，因而消費(fèi)者一般不會將其與商品來源和生產(chǎn)者聯(lián)系在一起，即使具有該形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品，除非相應(yīng)的形狀構(gòu)造已經(jīng)獲得了足夠大的來源識別性以至于獲得了類似于馳名商標(biāo)的效果，例如可口可樂玻璃飲料瓶體的曲線外形。因此，對于形狀構(gòu)造類裝潢而言，不能基于使用該種形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品就當(dāng)然認(rèn)為該種形狀構(gòu)造已經(jīng)起到了區(qū)別商品來源的作用，更不能僅憑使用該種形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品就推定該種形狀構(gòu)造屬于知名商品的特有裝潢。商品外觀形狀構(gòu)造獲得知名商品特有裝潢保護(hù)，必須具有比文字圖案裝潢更為苛刻的條件。

　　最高人民法院在相關(guān)案例中指出了商品外觀形狀構(gòu)造獲得知名商品特有裝潢保護(hù)的條件，即至少包括：“該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計(jì)的顯著特征；通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義”。換言之，商品外觀形狀構(gòu)造要獲得知名商品特有裝潢的保護(hù)，僅僅在外觀上具有新穎性或獨(dú)特性并對消費(fèi)者產(chǎn)生了吸引力是不夠的，它還必須能夠起到區(qū)別商品來源的作用。

　　同樣的道理，對于商品形狀之外類型的其他商品裝潢，要構(gòu)成“知名商品特有裝潢”，同樣必須要滿足：第一，商品知名；第二，裝潢特有。因此，剛剛上市的知名商品的新包裝，在欠缺消費(fèi)者足夠認(rèn)知積累的情況下，認(rèn)為其已經(jīng)構(gòu)成足以表明商品來源的“知名商品特有裝潢”顯然難以令人信服。因此，在商品領(lǐng)域，商譽(yù)通過載體的新舊變幻來實(shí)現(xiàn)自然延續(xù)，是非常正常的，但是，這一延續(xù)的順利進(jìn)行有一個(gè)最大的前提，就是要以消費(fèi)者“看得見”、“能識別”和“記得住”的方式，自然進(jìn)行。（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)） （作者：袁博 上海市第二中級人民法院）

　　注釋：

　　① 參見秦慧敏：《歐盟丨新瓶延伸舊瓶？可口可樂立體商標(biāo)申請一審被駁！》，載“萬慧達(dá)知識產(chǎn)權(quán)”微信公眾號。

　　② 參見秦慧敏：《歐盟丨新瓶延伸舊瓶？可口可樂立體商標(biāo)申請一審被駁！》，載“萬慧達(dá)知識產(chǎn)權(quán)”微信公眾號。