NO.1 前言
 

　　“三步法”是審查指南給出的為了判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的一般性判斷方法，雖然專利法以及審查指南沒有要求必須使用“三步法”，但是在大部分審查員撰寫的審查意見中，無一不是體現(xiàn)著“三步法”的判斷方式，可見“三步法”在專利審查中具有無比重要的作用。但是，隨著筆者答復(fù)審查意見的數(shù)量不斷增多，發(fā)現(xiàn)看似較為客觀的“三步法”卻會(huì)導(dǎo)致審查員產(chǎn)生或多或少的主觀性錯(cuò)判，這些先入為主的評(píng)述在預(yù)見性較差的化學(xué)領(lǐng)域?qū)＠畜w現(xiàn)的更為明顯。
 

　　NO.2 確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)環(huán)節(jié)的主觀影響
 

　　對(duì)于創(chuàng)造性的審查是一種事后審查，在審查員檢索最接近現(xiàn)有技術(shù)的環(huán)節(jié)，其是以發(fā)明中的名稱、技術(shù)特征等關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，這就決定了無論如何都無法完全脫離先入為主的思維。在這個(gè)過程中，審查員往往檢索到的可能是公開了發(fā)明技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，并將其作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，而忽略了需要首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)這一因素。
 

　　下面以筆者遇到的一個(gè)案例進(jìn)行舉例說明這個(gè)環(huán)節(jié)中可能出現(xiàn)的主觀影響。本發(fā)明要求保護(hù)的是一種菠蘿蜜果肉凍干片的制備方法，其發(fā)明目的是為了制備出高品質(zhì)的菠蘿蜜果肉凍干片，同時(shí)提高產(chǎn)品的復(fù)水率、氨基酸含量，改善產(chǎn)品色澤品相，而解決的關(guān)鍵技術(shù)就是在冷凍干燥環(huán)節(jié)分三步進(jìn)行干燥，且每一步工藝參數(shù)有具體限定。本發(fā)明在背景技術(shù)中提供了一篇“一種水果真空冷凍干燥方法”作為和本發(fā)明最接近的現(xiàn)有技術(shù)，其分5個(gè)階段進(jìn)行真空冷凍干燥，并且在申請(qǐng)文件中說明所述水果可以為火龍果、荔枝、榴蓮等。
 

　　而在審查時(shí)，審查員確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，選擇了一篇“一種干制蘋果干的方法”的現(xiàn)有專利，其在進(jìn)行冷凍干燥時(shí)也是分了三步進(jìn)行，而且后兩步的冷凍干燥參數(shù)也落入了本發(fā)明參數(shù)范圍之中。
 

　　從表面上看，審查員所確定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)并無不妥。但是經(jīng)過筆者閱讀對(duì)比文件1發(fā)現(xiàn)，其在采用真空冷凍干燥之前還采用了AD干燥工藝，而且蘋果屬于暖溫帶的水果，而菠蘿蜜屬于熱帶和亞熱帶的水果，雖同屬于水果，但是從水果內(nèi)部成分和生理特性上來講兩者并不相同也不相似，那么從冷凍干燥工藝上講兩者沒有可借鑒的基礎(chǔ)，換言之即不屬于相同或相似的技術(shù)領(lǐng)域；而本發(fā)明所列現(xiàn)有技術(shù)和本發(fā)明都只是冷凍干燥工藝，且都是適用于熱帶或亞熱帶水果的工藝，與對(duì)比文件1相比，其和本發(fā)明更加貼近，屬于相同或相似的技術(shù)領(lǐng)域，故審查員所檢索的對(duì)比文件1其實(shí)并不適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。
 

　　審查員之所以將其確定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)是因?yàn)樘崆翱吹奖景l(fā)明的三步冷凍真空干燥工藝，主觀的以其作為主要因素去檢索，而將審查指南特別要求的相同或相似技術(shù)領(lǐng)域的要求作為次要考慮因素。如果對(duì)比文件1中不存在AD干燥這一差別，那么以對(duì)比文件1作為本發(fā)明最接近的現(xiàn)有技術(shù)必然會(huì)人為的降低本發(fā)明的創(chuàng)造性，而相反地如果以本發(fā)明列舉的現(xiàn)有專利為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，由于在冷凍干燥分步上存在兩步之差，且各階段之間的參數(shù)也不相同，那么很大程度上本發(fā)明是完全具備創(chuàng)造性?？梢姡瑢彶閱T能否確定出符合要求的最接近的現(xiàn)有技術(shù)是正確評(píng)述一個(gè)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性的基礎(chǔ)，在確立最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，審查員應(yīng)該整體把握，統(tǒng)籌全篇現(xiàn)有技術(shù)公開的內(nèi)容，以相同或相似的技術(shù)領(lǐng)域?yàn)榍疤幔偃ミx擇技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。
 

　　NO.3 確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題環(huán)節(jié)的主觀影響
 

　　在“三步法”的這一個(gè)環(huán)節(jié)中，首先要確定本發(fā)明和最接近的現(xiàn)有技術(shù)有哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)這些區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。這一做法在機(jī)械和電學(xué)領(lǐng)域或許問題不大，因?yàn)檫@兩個(gè)領(lǐng)域的發(fā)明技術(shù)都比較直觀，各技術(shù)特征的相互作用能夠明了。但是，在化學(xué)領(lǐng)域，審查員在按照上述方法確立技術(shù)問題時(shí)，往往將“區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果”理解為“區(qū)別特征本身具有的技術(shù)效果”，以此確立出實(shí)際解決的技術(shù)問題。這樣確立的技術(shù)問題就帶有一定的主觀性，可能與實(shí)際的情況出現(xiàn)偏離?；瘜W(xué)領(lǐng)域的發(fā)明的技術(shù)效果往往需要試驗(yàn)結(jié)果加以驗(yàn)證，而各技術(shù)特征到底在其中起到何種作用有時(shí)也不很清晰，只能說是整個(gè)技術(shù)方案帶來的技術(shù)效果，在這種實(shí)際情況下，如果按照區(qū)別技術(shù)特征本身所具有的作用來確定本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題就明顯的先入為主了。
 

　　筆者以遇到的一個(gè)案例進(jìn)行舉例說明這個(gè)環(huán)節(jié)中可能出現(xiàn)的主觀影響。本發(fā)明保護(hù)的是一種吡唑醚菌酯微囊懸浮劑，其由吡唑醚菌酯，脲醛樹脂、溶劑、濕潤劑、分散劑、增稠劑、乳化劑、防凍劑組成。最接近的現(xiàn)有技術(shù)同樣是一種吡唑醚菌酯微膠囊懸浮劑，其在組成上和本發(fā)明的最直接區(qū)別就是不含濕潤劑和增稠劑。由此，審查員認(rèn)為濕潤劑和增稠劑是常規(guī)的農(nóng)藥助劑，濕潤劑通過降低表面張力或界面張力，使水能展開在固體物料表面上，而把固體物潤濕，其實(shí)質(zhì)就是一種表面活性劑，增稠劑是一種具有乳化、穩(wěn)定或使活性物質(zhì)呈懸浮狀態(tài)的作用的助劑，這兩種助劑均能夠起到提高吡唑醚菌酯溶解性能的作用，故本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題是“提供一種溶解度高的可替代的吡唑醚菌酯微囊懸浮劑”。
 

　　審查員的上述觀點(diǎn)是本領(lǐng)域?qū)駶檮┖驮龀韯┑墓ＷR(shí)，如果本發(fā)明僅僅是提供一種替代的吡唑醚菌酯微囊懸浮劑的話，那么審查員所確立的技術(shù)問題應(yīng)該是比較客觀合理的。同時(shí)也可直接認(rèn)定本發(fā)明技術(shù)不具備創(chuàng)造性。但是本發(fā)明實(shí)施例中記載了由本發(fā)明組分制成的吡唑醚菌酯微囊懸浮劑其包封率≥90%，粒徑（0.25mm～1.4mm標(biāo)準(zhǔn)篩）≥95% ，懸浮率≥90%，持續(xù)起泡性（1min后）≤15.0mL，分散性≥90%，熱儲(chǔ)穩(wěn)定性合格，低溫穩(wěn)定性合格。而采用非本發(fā)明限定的組分制備的吡唑醚菌酯微囊懸浮劑在上述各方面均不如本發(fā)明產(chǎn)品，品質(zhì)較低。從這些技術(shù)效果上來看，增稠劑和濕潤劑本身的作用和其是沒有直接聯(lián)系的，但是作為一個(gè)整體技術(shù)方案本發(fā)明確實(shí)具有上述優(yōu)異的技術(shù)效果，審查指南規(guī)定，重新確定的技術(shù)問題可能要依據(jù)每項(xiàng)發(fā)明的具體情況而定。作為一個(gè)總的原則，發(fā)明的任何技術(shù)效果都可以作為重新確定技術(shù)問題的基礎(chǔ)，只要本領(lǐng)域技術(shù)人員從該申請(qǐng)說明書中所記載的內(nèi)容能夠得知該技術(shù)效果即可。故本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題應(yīng)該是如何提供一種具有上述各種有益效果的產(chǎn)品，而不是審查員所認(rèn)為的溶解度高的可替代產(chǎn)品。
 

　　上述審查員在案例中確立技術(shù)問題不夠客觀的主要原因，因?yàn)閰^(qū)別技術(shù)特征是審查員提前獲知的，而這一點(diǎn)作為本領(lǐng)域技術(shù)人員是不知曉的，審查員依據(jù)提前獲知的區(qū)別技術(shù)特征的作用來確立實(shí)際解決的技術(shù)問題，很顯然的人為降低了發(fā)明的創(chuàng)造性。在面對(duì)化學(xué)專利確立實(shí)際解決技術(shù)問題時(shí)，區(qū)別技術(shù)特征所具有的作用一般并不能決定本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，化學(xué)發(fā)明技術(shù)效果是需要依靠試驗(yàn)數(shù)據(jù)來說明的，在任何時(shí)候都需要著重關(guān)注發(fā)明中的記載的技術(shù)效果，然后結(jié)合實(shí)際情況來正確確立技術(shù)問題。
 

　　NO.4 判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見環(huán)節(jié)的主觀影響
 

　　此環(huán)節(jié)的主觀影響一般分為兩個(gè)方面，一方面的主觀影響并不是獨(dú)立出現(xiàn)的，而是直接受上一環(huán)節(jié)主觀影響而產(chǎn)生的。在這一環(huán)節(jié)，審查員往往會(huì)將化學(xué)發(fā)明的技術(shù)方案拆成多個(gè)技術(shù)特征，而后一一評(píng)述，通常會(huì)以公知常識(shí)或其他對(duì)比文件出現(xiàn)了這個(gè)技術(shù)特征為由來否定發(fā)明的創(chuàng)造性。還以上述“吡唑醚菌酯微囊懸浮劑”為例，從表面上我們無法將本發(fā)明產(chǎn)品具有的技術(shù)效果和增稠劑以及濕潤劑直接聯(lián)系在一起，而正是由于主觀錯(cuò)誤地確立了實(shí)際解決的技術(shù)問題，才讓審查員以增稠劑和濕潤劑為本領(lǐng)域常用助劑且具有提高溶解性能的作用來認(rèn)定本發(fā)明創(chuàng)造性不足。但是審查員的這種單獨(dú)評(píng)述方式忽略了各技術(shù)特征之間的相互關(guān)系和作用，化學(xué)專利的技術(shù)方案絕大部分是一個(gè)有機(jī)整體，不能機(jī)械地拆分看待。在上述案例中，本發(fā)明和最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間的區(qū)別技術(shù)特征不應(yīng)該被簡單定為“對(duì)比文件1不含有增稠劑和濕潤劑”，而是“本發(fā)明是吡唑醚菌酯，脲醛樹脂、溶劑、濕潤劑、分散劑、增稠劑、乳化劑、防凍劑聯(lián)合組成的懸浮劑；而對(duì)比文件1則是在沒有濕潤劑和增稠劑的情況下組成的懸浮劑”，由此才能夠正確整體看待發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。
 

　　另一方面，主觀影響是獨(dú)立出現(xiàn)的，即“三步法”前兩個(gè)環(huán)節(jié)都沒有問題。在筆者遇到的另一個(gè)案例中，本發(fā)明保護(hù)的是一種藥物A的凍干粉針劑，解決的技術(shù)問題是藥物A的穩(wěn)定性，最接近的現(xiàn)有技術(shù)（對(duì)比文件1）公開了藥物A及其水針劑，對(duì)比文件2公開了藥物B的凍干粉針劑，并公開了將藥物B由水針劑制備成凍干粉針劑可提高穩(wěn)定性的技術(shù)指導(dǎo)。此外，由于藥物B的凍干粉針劑的輔料和本發(fā)明輔料部分重合，由此審查員認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員在對(duì)比文件1和對(duì)比文件2基礎(chǔ)上能夠輕易獲得本發(fā)明的凍干粉針劑。在這個(gè)案例中，從表面上看審查員的推理認(rèn)定似乎沒有問題，畢竟對(duì)比文件2公開了很多與本發(fā)明相關(guān)的技術(shù)教導(dǎo)，但是正是如此才說明了審查員帶入了主觀影響。前面筆者說到，對(duì)于發(fā)明的評(píng)述是一種事后評(píng)述，審查員必定帶著本發(fā)明的技術(shù)特征去檢索對(duì)比文件，正是這樣審查員檢索到了和本發(fā)明僅在活性成分上不同的藥物B凍干粉針劑。雖然對(duì)比文件2同樣是為了解決藥物穩(wěn)定性的問題，然而其解決的是藥物B的穩(wěn)定性問題，藥物A和藥物B無論在化學(xué)結(jié)構(gòu)上還是藥理上都不相同，能夠解決藥物B的穩(wěn)定性問題的凍干粉針劑輔料在沒有明確技術(shù)啟示的前提下，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動(dòng)機(jī)會(huì)認(rèn)為其能夠解決本發(fā)明技術(shù)問題。對(duì)于本發(fā)明和對(duì)比文件1的區(qū)別技術(shù)特征，對(duì)比文件2并沒有從整體上給出教導(dǎo)，審查員只是根據(jù)是否具有相同區(qū)別技術(shù)特征就認(rèn)為發(fā)明不具備創(chuàng)造性明顯帶有主觀認(rèn)定。
 

　　從另一個(gè)角度去看，如果遵循審查員的邏輯思路，那么在藥物領(lǐng)域，只需要對(duì)比文件2一種專利技術(shù)，就可以制備出所有其他化學(xué)活性物質(zhì)穩(wěn)定的凍干粉針劑，但是事實(shí)上并不可能，現(xiàn)有技術(shù)中存在多種配方不同的凍干粉針劑，而且這些粉針劑的配方組成并沒有在本領(lǐng)域形成一個(gè)公知標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)律經(jīng)驗(yàn)，以此教導(dǎo)技術(shù)人員能夠在面對(duì)一個(gè)需要制備成高穩(wěn)定性粉針劑的活性物質(zhì)時(shí)，做出正確的選擇以及調(diào)整。因此，在判斷區(qū)別特征是否顯而易見的時(shí)候不能夠只看到現(xiàn)有技術(shù)是否出現(xiàn)了這種區(qū)別技術(shù)特征，還需要看待對(duì)比文件是否給出教導(dǎo)將這種區(qū)別技術(shù)特征應(yīng)用到本發(fā)明這個(gè)領(lǐng)域中來解決相同的技術(shù)問題，只有整體的看對(duì)比文件是否有正確的技術(shù)教導(dǎo)才能避免主觀思想帶來的錯(cuò)判。
 

　　NO.5 總結(jié)
 

　　以上，筆者結(jié)合案例，就“三步法”在對(duì)化學(xué)專利創(chuàng)造性審查中的主觀影響進(jìn)行了分析探討。筆者認(rèn)為，分析化學(xué)專利的創(chuàng)造性時(shí)，在確立了客觀合理的最接近現(xiàn)有技術(shù)前提下，應(yīng)該時(shí)刻將自己當(dāng)成無法知曉本發(fā)明技術(shù)方案的本領(lǐng)域技術(shù)人員，在最接近的現(xiàn)有技術(shù)公開的技術(shù)方案基礎(chǔ)上，結(jié)合本領(lǐng)域公知常識(shí)和其他現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)教導(dǎo)，判斷是否能夠輕易的對(duì)其進(jìn)行調(diào)整進(jìn)而獲得本發(fā)明的技術(shù)方案，在這一大的原則下再去充分利用“三步法”，如此才能夠避免主觀影響的帶入，出現(xiàn)我們通常說的“事后諸葛亮”的情形，人為的影響發(fā)明的創(chuàng)造性高低。本文是筆者的一家之言，難免偏頗，還請(qǐng)讀者批評(píng)指正。（劉猛 化學(xué)專利代理人）