修訂《反不正當競爭法》，首先應當明確這部法律的性質。目前，我國的理論界和實務界，對《反不正當競爭法》是否屬于知識產權法，尚未有明確的認識。然而，無論是依據相關的國際公約，還是依據大多數國家的立法，反不正當競爭法都屬于知識產權法，屬于知識產權法律體系的一個組成部分。
 
我國1993年制定的《反不正當競爭法》是一部混合法，除了有關智力活動成果的條文，還有關于反壟斷、消費者權益和反商業賄賂的條文。《反不正當競爭法》修訂的“送審稿”和國務院的“修訂草案”，又增加了一個有關技術措施的條文。這些內容都與智力活動成果的保護無關，應當予以刪除。
 
在修訂《反不正當競爭法》的時候，應當主要參考《巴黎公約》和世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》，在規定“誠實信用”一般條款的前提之下，規定對仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和竊取他人商業秘密的制止。在知識產權的保護方面，我們既沒有必要自我拔高標準，更沒有必要倉促設定新的規則。
 
我國《反不正當競爭法》于1993年9月由全國人大常委會通過，于當年12月開始實施。2016年11月，通過了《反不正當競爭法》修訂草案，并提交全國人大常委會審議。2017年2月，全國人大常委會第一次審議了“修訂草案”。在此，討論幾個與《反不正當競爭法》修訂相關的問題，以期引起社會各界和立法部門的關注，進一步做好《反不正當競爭法》的修訂工作。
 
反不正當競爭法屬于知識產權法
 
修訂《反不正當競爭法》，首先應當明確這部法律的性質。目前，我國的理論界和實務界，對《反不正當競爭法》是否屬于知識產權法，尚未有明確的認識。然而，無論是依據相關的國際公約，還是依據大多數國家的立法，反不正當競爭法都屬于知識產權法，屬于知識產權法律體系的一個組成部分。
 
根據1967年《建立世界知識產權組織公約》第2條，知識產權應當包括與以下內容相關的權利，例如作品、發明、工業品外觀設計、商業標識，以及“對于制止不正當競爭的保護”（protection against unfair competition）。按照這個定義，“對于制止不正當競爭保護”，不僅屬于知識產權的范疇，而且與作品、發明、工業品外觀設計和商業標識并列，屬于同等受到保護的客體。
 
早在《保護工業產權巴黎公約》中就有規定，“工業產權”的客體包括發明專利、實用新型、外觀設計、商品商標、服務商標、商號、貨源標記或者原產地標記，以及制止不正當競爭。進入20世紀90年代以后，世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱《協議》）將《巴黎公約》中有關工業產權的規定，包括其中有關制止不正當競爭的規定，納入了自身的范圍。在此基礎之上，《協議》第39條又在制止不正當競爭的框架下，規定了對于商業秘密的保護。
 
在英美法系國家中，英國早在17世紀初就通過判例確定了制止商標仿冒的規則，并在此基礎之上發展出了“仿冒法”。隨著商業模式的變遷，英國的“仿冒法”不僅包括了制止商業標識的仿冒，而且包括了制止商業詆毀和虛假宣傳，從而成為了英國的反不正當競爭法。在美國，聯邦的反不正當競爭法是《蘭哈姆法》第43條第1款和第3款，前者規定了制止仿冒、虛假宣傳和商業詆毀，后者規定了制止商業標識的淡化。1995年，美國法學會總結聯邦和各州的反不正當競爭法，頒布了《反不正當競爭法重述》，系統規定了制止仿冒、虛假宣傳、商業詆毀、淡化，以及對于商業秘密和形象權的保護。
 
在大陸法系國家，法國于1804年制定了《民法典》，并依據其中關于侵權責任法的第1382條，提供了對制止仿冒的保護。到了1857年，法國還依據第1382條制定了世界上的第一部注冊商標法。至于德國，《反不正當競爭法》加入了一些有關消費者保護的內容，但是有關制止仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和竊取商業秘密的規定，依然是《反不正當競爭法》的主體。盡管日本的《不正當競爭防止法》中還有一些其他的內容，但有關知識產權的規定，構成了這部法律的主體。
 
我國于1993年制定的《反不正當競爭法》，不僅達到了《巴黎公約》關于制止不正當競爭的要求，而且達到了《協議》的要求。一般認為，1993年的《反不正當競爭法》的制定，再加上此前制定的《商標法》、《專利法》和《著作權法》，構成了我國現代的知識產權法律體系。
 
但是，大體說來，我國1993年制定的《反不正當競爭法》是一部混合法，除了有關智力活動成果的條文，還有關于反壟斷、消費者權益和反商業賄賂的條文。在此基礎之上，《反不正當競爭法》修訂的“送審稿”和國務院的“修訂草案”，又增加了一個有關技術措施的條文。然而，這些內容都與智力活動成果的保護無關，應當予以刪除。
 
反不正當競爭法不是反壟斷法
 
反不正當競爭法和反壟斷法都是規范市場競爭的法律。不過，二者在法律性質上則是截然不同的。
 
具體說來，反不正當競爭法是從制止商業標識的仿冒開始，逐漸納入了制止商業詆毀和虛假宣傳，以及對于商業秘密的保護。而在發生了仿冒、商業詆毀、虛假宣傳或者竊取商業秘密的情況下，應當是由相關的市場主體自己提起制止不正當競爭的訴求。從這個意義上說，制止不正當競爭的權利是一種私權，反不正當競爭法屬于私法的范疇。而反壟斷法則是應對市場壟斷行為而產生的法律，其目的是拆散橫向和縱向的壟斷組織，保障市場有足夠的競爭空間。通常，在出現了橫向或者縱向的壟斷組織或者聯盟的時候，應當由公權力機構出面，拆散相應的壟斷組織或者聯盟，或者制止相關的壟斷行為。從這個意義上說，制止市場壟斷的權力是一種公權力，反壟斷法也屬于公法的范疇。
 
然而在我國，由于立法上的原因和學說上的原因，很多人卻在相當長的時間里，將反不正當競爭法與反壟斷法混同了起來。
 
遺憾的是，《反不正當競爭法》修訂草案第11條仍然保留了現行《反不正當競爭法》中關于“搭售商品”的行為。此點，現行的《反壟斷法》第17條第5項已經做了規定，應當刪除修訂草案中有關“搭售商品”的條文。
 
反不正當競爭法不是消費者權益保護法
 
反不正當競爭法是有關智力活動成果保護的法律，與消費者權益的保護沒有直接關系。制止仿冒、虛假宣傳和商業詆毀等行為，雖然也在客觀上維護了消費者的利益，但是消費者不具有依據反不正當競爭法提起訴訟的資格。世界上絕大多數國家的反不正當競爭法都規定，只有受到不正當競爭行為損害的競爭者才具有提起訴訟的資格。
 
我國反不正當競爭法的理論和實踐，在很大的程度上受到了德國的影響。例如，現行《反不正當競爭法》第13條規定，在某些情況下，競爭者不得從事有獎銷售的行為。我國已經有單行的《消費者權益保護法》，應當在《反不正當競爭法》的修訂中刪除有關有獎銷售的規定。
 
反不正當競爭法不是反商業賄賂法
 
1993年制定《反不正當競爭法》，在當時特定的歷史條件下，規定了有關商業賄賂的內容。按照第8條的規定，經營者不得采用財務或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。
 
大體說來，我國于1993年制定《反不正當競爭法》的時候，有關商業賄賂的犯罪規定尚不夠完善。然而到了1997年，《刑法》中規定了一系列有關商業賄賂的犯罪。隨后，有關商業賄賂犯罪的規定及其懲處，也日益完善。在《刑法》對于商業賄賂罪做出如此詳盡規定的前提下，修訂《反不正當競爭法》完全沒有必要再將本來屬于犯罪的“商業賄賂”，規定為市場主體的不正當競爭行為。
 
反不正當競爭法不是技術措施保護法
 
盡管知識產權法，尤其是其中的專利法與創新和科學技術的發展密切相關，然而技術措施本身并非知識產權法律保護的“利益”。只是，隨著計算機技術和網絡傳播技術的發展，技術措施對于作品在網絡環境中的傳播，具有了非常重要的意義。于是，1996年世界知識產權組織締結《版權條約》和《表演與錄音制品條約》，將技術措施的保護納入了著作權法或者版權法領域。然而在兩個條約中，對于技術措施的保護是成員國的義務，相當于侵權責任法意義上的保護。對于技術措施的保護，不是著作權人或者版權所有人所享有的“權利”。
 
近年來，隨著互聯網絡商業模式的發展變化，互聯網絡企業的競爭日趨白熱化，出現了一些運用技術手段獲取商業利益的現象。很多互聯網絡企業和專家學者又積極推動國務院的一些部門，試圖將技術措施的保護納入制止不正當競爭的范圍。
 
這里至少存在著兩個問題。第一，反不正當競爭法是對智力活動成果的保護，而非技術措施的保護。如果說知識產權，包括制止不正當競爭的權利，產生于智力活動成果，由市場主體所設定的技術措施，顯然不會產生知識產權。第二，這個規定違反了知識產權立法中的“技術中立”原則。在《反不正當競爭法》中增設有關技術措施的條文，是沒有必要的。
 
應當慎重適用誠實信用的“一般條款”
 
誠實信用是民事主體從事民事活動時應當遵守的基本原則。按照《巴黎公約》和很多國家的作法，我國《反不正當競爭法》也在第2條第1款規定了“誠實信用”的一般原則：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”
 
在“一般條款”與“具體事例”關系上，現行的《反不正當競爭法》沒有提供在具體事例之外適用“一般條款”的空間。第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”而 “本法”規定的行為，也即“本法”第二章規定的11種行為。
 
盡管按照現行《反不正當競爭法》，不存在單獨適用“一般條款”的可能性。然而在近些年里，我國社會卻彌漫著廣泛適用“誠實信用”原則，擴大解釋“不正當競爭行為”的氣氛。
 
然而，當很多專家學者、行政官員、企業、律師和法官們推崇“一般條款”的時候，熱衷于依據“誠實信用”原則將某些競爭行為打上“不正當競爭”的印記時，我們或許應當注意另外一個現象，即某些國家的反不正當競爭法只有對具體事例的規定，而沒有“一般條款”的規定。例如，美國聯邦反不正當競爭法《蘭哈姆法》，日本《不正當競爭防止法》。2003年，德國修訂《反不正當競爭法》，在一般條款與具體事例的關系上做出了兩個改變。一是將原來的“違背善良風俗的行為”改為“不正當商業行為”，從而弱化了商業倫理的色彩。二是通過列舉11種不正當商業行為，將一般條款的規定具體化。只有在窮盡了11個具體事例之后，并且認為確實有必要加以規范的時候，才可以適用一般條款。按照立法的宗旨，適用一般條款應當是例外。
 
事實上，謹慎適用“一般條款”，有助于提升市場主體對于自己行為是否違法的預期，進而有助于市場競爭秩序的建立。我們或許應當問一下，在已經有了國際上公認的不正當競爭行為以后，在已經有了商標法的規范和反壟斷法、消費者權益保護法的干預之外，我們還想對現有的市場競爭秩序進行怎樣的干預，或者進行多大程度的干預。
 
以國際公約為依據修訂《反不正當競爭法》
 
我國反不正當競爭法的理論和實踐，深受德國的影響。然而，在修訂《反不正當競爭法》的時候，我們應當以更為寬廣的國際視野，了解和思考世界各國反不正當競爭法的理論和實踐。
 
在過去的三十多年里，我國在制定和修訂知識產權法律的時候，一直以達到國際公約的基本原則和最低要求為宗旨。按照這樣一個作法，我們在修訂《反不正當競爭法》的時候，應當主要參考《巴黎公約》和《協議》，在規定“誠實信用”一般條款的前提之下，規定對于仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和竊取他人商業秘密的制止。在知識產權的保護方面，我們既沒有必要自我拔高標準，更沒有必要倉促設定新的規則。（中國社科院知識產權中心主任 李明德）