新聞背景：日前，北京中欣銀寶通支付服務有限公司（下稱銀寶通公司）以上海肯德基有限公司（下稱上海肯德基）使用“微信支付”涉嫌構成商標侵權為由，向法院提起訴訟，要求其停止侵權行為并賠償經濟損失50萬元。
目前，微信支付已經成為主要的支付工具之一，上述案件的裁判結果有可能會對支付行業產生重要影響。本文結合該案，對商標侵權訴訟中商標性使用、非商標性使用的判斷、主張商標不侵權的抗辯理由等商標侵權訴訟中的焦點問題進行了探討。
近年來，知識產權訴訟呈日益增長趨勢，其已成為市場競爭的重要手段之一，其中，商標侵權訴訟更是屢見不鮮。在商標侵權訴訟中，是否構成商標性使用、是否存在混淆可能性是判斷構成商標侵權的重要考量因素，非商標性使用是主張不侵權的主要抗辯理由之一。
商標性使用的判斷
使用是商標的靈魂，只有經過使用，商標的功能和價值才會得以體現。使用對于商標權的形成、保護范圍的確定及商標功能的發揮都具有重要作用。
“商標性使用”也被稱為“商標法意義上的使用”，實踐中對于 “商標性使用”的內涵和外延一直存有爭議。筆者認為，所謂“商標性使用”是指將商業標識用于商業活動中，并且該標識對相關公眾而言，能夠起到區分商品或服務來源的作用。構成“商標性使用”應滿足3個要件：一是客觀上必須使用于商業活動中；二是主觀上使用的目的是為了識別商品或服務的來源；三是通過使用能夠實際產生使相關公眾區分商品或服務來源的效果。上述3個要件缺一不可，否則將很難認定行為人對商業標識的使用屬于“商標性使用”。
司法實踐中，對商標使用行為進行界定是法院必須考量的重要因素。在“卡斯特”商標侵權訴訟中，最高人民法院認為，報關、報檢材料“交易文書”上使用包含“卡斯特”字樣的被控標識構成“商標法意義上的使用”。在杭州秒影訴北京小桔科技“滴滴”商標侵權案中，法院認為判斷使用商標的商品或服務類別應當堅持客觀標準，不能以主觀標準即商標使用者的主觀意圖進行判斷。
由此可見，在商標侵權訴訟中，“商標性使用”是判斷是否構成商標侵權的重要考量因素之一，由此，與之對應的“非商標性使用”概念應運而生，并成為商標不侵權抗辯的重要理由之一。
非商標性使用的界定
“非商標性使用”也可稱為“非商標法意義上的使用”。對于什么是“非商標性使用”，商標法及其他法律法規沒有明確規定。
司法實踐中，“非商標性使用”有很多代表性案例。在“PRETUL”商標侵權案中，最高人民法院認為亞環公司在委托加工產品上貼附的標志，不能實現識別該商品來源的功能，故其行為不能被認定為商標法意義上的使用行為。
筆者認為，最高人民法院上述關于“非商標性使用”的觀點具有普遍適用的指導意義，在商標侵權案件中，“商標性使用”“商標相同或近似”“商品相同或類似”“混淆可能性”4個要件是構成商標侵權的必要條件。其中，需首要考慮的是“商標性使用”要件，脫離該要件的認定去談其他3個要件都不具有實際意義。
因此，筆者認為，在“微信支付”商標侵權案中，上海肯德基可以強調“非商標性使用”“正當使用”抗辯理由。
首先，微信支付是集成在微信客戶端的支付功能，用戶可以通過手機快速完成支付，其已成為主要支付工具之一。
其次，上海肯德基提供的是餐飲服務，而不是金融服務，其使用“微信支付”的行為并不能起到識別商品或服務來源的作用。在這一使用行為過程中，“微信支付”雖用于商業活動中，但其與現金支付、支付寶支付一樣，僅是一種支付工具，相關公眾并不能通過使用“微信支付”來識別出商品或服務的來源，“微信支付”在商業交易中并不具備商標應有的、識別來源的功能。同樣，消費者也將“微信支付”視為一種支付工具，并不會將其作為商標進行識別。
混淆可能性的衡量
“混淆”是商標法中的重要概念，讓商標權人的商標專用權范圍有著清晰的邊界，保護消費者不受混淆是商標法的法理基礎之一。在商標侵權案件中，“混淆可能性”是判斷是否構成商標侵權的重要因素之一。
在喜盈門公司訴百威英博公司商標侵權案中，最高人民法院認為，使用回收容器的行為未合理避讓他人的商標權或其他合法權利，并足以導致消費者對商品或服務的來源產生混淆、誤認的，構成商標侵權行為。在山東齊魯眾合與齊魯證券南京太平南路證券營業部商標侵權案中，最高人民法院認為，判斷是否存在造成公眾混淆、誤認的可能性時，必須要考慮涉案注冊商標的顯著性，特別是其知名度。
因此，在本案中，筆者認為，上海肯德基可向法院主張其使用行為不存在“混淆可能性”，從而不構成商標侵權。
首先，上海肯德基提供的服務是餐飲服務，其商標是“KFC肯德基”相關商標，是消費者識別其商品和服務來源的依據。而銀寶通公司提供的是金融服務，其商標核準的服務項目亦與金融相關，兩家公司提供的不是相同類似服務。
其次，上海肯德基并不是將“微信支付”作為商標使用，“微信支付”收款行為只是餐飲服務中一個環節，不能等同于上海肯德基提供了金融服務。
再次，上海肯德基使用“微信支付”的行為不存在混淆、誤認的可能性。微信支付作為一種支付工具，在市場上已經形成了穩定的社會秩序，足以同銀寶通公司的“微信”商標區分開來，二者不存在混淆的可能性。
訴訟中止的要件
在商標侵權訴訟中，何種情形下應當實行訴訟中止，我國現行法律并無明確規定，司法實踐中各地法院做法也各有不同。
在本案中，銀寶通公司的“微信”商標經“撤三”程序于2016年7月29日被國家工商行政管理總局商標局裁定予以撤銷，2016年8月17日，該商標進入撤銷注冊商標復審程序，目前該商標仍處于撤銷注冊商標復審待審中。
目前，我國法院實行立案登記制，商標侵權案件在立案時，法院一般只讓原告提供商標注冊證等權屬文件，并不會針對商標的具體狀態做深入調查。在本案中，在法院立案受理日之前，銀寶通公司的商標已被裁定撤銷，其據以起訴的權利基礎已經不穩定。因此，法院審理該案時會對其權利基礎的有效性做全面審查。
在銀寶通公司訴蘇果超市使用“微信支付”侵犯“微信”商標專用權一案中，法院經審理后認為，涉案商標已被撤銷，涉案商標注冊人雖然在規定期限內向國家工商行政管理總局商標評審委員會申請復審，該撤銷決定尚未最終生效，但該撤銷決定足以導致銀寶通公司的權利基礎不穩定，銀寶通公司應待權利穩定后，再行訴訟維權。因此，筆者認為，上海肯德基可向法院申請訴訟中止來應對此次商標侵權訴訟。
