筆者認為，對于上述作品尤其是藝術作品而言，如果遭遇知識產權訴訟，由法官判斷其是否具有藝術性或者獨創性具有較大風險，因為在涉及專業藝術作品的獨創性評估方面，雖然法官受過專業的法律訓練，但其評估水平與普通社會公眾并沒有顯著不同。
 

　　英國和美國等國家在藝術作品獨創性的司法實踐中，通常采取比較謹慎的態度。比如，美國聯邦最高法院在Feist案中指出，“獨創性中的創造性，只要一點點，就已足夠”。與之相對應的是，法國和德國并不質疑法官的藝術鑒賞能力，并支持法官對藝術作品獨創性的判定標準。如前文所述，一些看似隨意涂畫的涂鴉作品，其實是著名藝術家的天價作品，但有多少人能夠理解其蘊含的藝術價值？比如，在普通人看來，給《蒙娜麗莎》中的主角加上兩撇山羊胡不過是毫無創意和美感的惡搞，然而這種行為在法國卻成就了一幅偉大的作品。1917年，杜尚用鉛筆在一幅《蒙娜麗莎》印刷品上給主角涂上了山羊胡子。這幅畫發表后引發了巨大爭議，同時也使其成為了世界知名度較高的作品之一。美國大法官霍姆斯曾表示：“讓僅受過法律訓練的人員判定藝術作品的價值，是一件危險的事情，任何公眾的品位都不應受到輕視。”
 

　　然而，在司法實踐中，法官在判定藝術作品的價值時不能拒絕作出裁判，在判斷藝術作品的獨創性時，法官無法做到每件作品都求助于專家輔助人或者專業鑒定意見。那么，法官在司法實踐中應如何對一件作品的獨創性作出中肯的判斷，其可以參考哪些因素？
 

　　筆者認為，首先，法官可以參考作者本人的藝術影響力。我們必須承認的是，盡管藝術品拍賣市場中經常出現的天價作品與作品本身的藝術價值不無關聯，然而，一個不容回避的事實是，市場交易價值中的很大一部分是與作者本人的知名度和社會聲譽緊密相連的。比如，在涂鴉時，普通社會公眾很難看出《黑板》想要表達的藝術高度，但由于其出自知名藝術家筆下，這6個圓圈就成為了天價作品。因此，在考察某幅涂鴉的獨創性時，法官可以考慮將作者本人在藝術界的知名程度作為參考因素。
 

　　其次，法官可以參考該作品的市場價值。在信息對稱的市場經濟社會，一幅作品的藝術價值可以通過交易價格體現出來。正因如此，在判斷某項發明專利是否具有創造性時，如果用常見標準難以判斷，那么可以參考這項技術方案是否在商業上獲得成功，這一方面反映了技術方案并非顯而易見，另一方面也反映了該方案具有突出的實質性特點和顯著的進步。遵循同樣的邏輯，當一幅看似平淡無奇的涂鴉卻能賣出天價時，我們完全有理由相信，我們雖然無法理解它想表達的內涵，但它肯定擁有較高的藝術價值，這種藝術價值可能從側面暗示了獨創性所蘊含的稀缺性，而稀缺性正是獨創性中“創造性”的重要印證。