筆者認(rèn)為，對(duì)于上述作品尤其是藝術(shù)作品而言，如果遭遇知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，由法官判斷其是否具有藝術(shù)性或者獨(dú)創(chuàng)性具有較大風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵谏婕皩I(yè)藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性評(píng)估方面，雖然法官受過(guò)專業(yè)的法律訓(xùn)練，但其評(píng)估水平與普通社會(huì)公眾并沒有顯著不同。
 

　　英國(guó)和美國(guó)等國(guó)家在藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的司法實(shí)踐中，通常采取比較謹(jǐn)慎的態(tài)度。比如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Feist案中指出，“獨(dú)創(chuàng)性中的創(chuàng)造性，只要一點(diǎn)點(diǎn)，就已足夠”。與之相對(duì)應(yīng)的是，法國(guó)和德國(guó)并不質(zhì)疑法官的藝術(shù)鑒賞能力，并支持法官對(duì)藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)。如前文所述，一些看似隨意涂畫的涂鴉作品，其實(shí)是著名藝術(shù)家的天價(jià)作品，但有多少人能夠理解其蘊(yùn)含的藝術(shù)價(jià)值？比如，在普通人看來(lái)，給《蒙娜麗莎》中的主角加上兩撇山羊胡不過(guò)是毫無(wú)創(chuàng)意和美感的惡搞，然而這種行為在法國(guó)卻成就了一幅偉大的作品。1917年，杜尚用鉛筆在一幅《蒙娜麗莎》印刷品上給主角涂上了山羊胡子。這幅畫發(fā)表后引發(fā)了巨大爭(zhēng)議，同時(shí)也使其成為了世界知名度較高的作品之一。美國(guó)大法官霍姆斯曾表示：“讓僅受過(guò)法律訓(xùn)練的人員判定藝術(shù)作品的價(jià)值，是一件危險(xiǎn)的事情，任何公眾的品位都不應(yīng)受到輕視。”
 

　　然而，在司法實(shí)踐中，法官在判定藝術(shù)作品的價(jià)值時(shí)不能拒絕作出裁判，在判斷藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，法官無(wú)法做到每件作品都求助于專家輔助人或者專業(yè)鑒定意見。那么，法官在司法實(shí)踐中應(yīng)如何對(duì)一件作品的獨(dú)創(chuàng)性作出中肯的判斷，其可以參考哪些因素？
 

　　筆者認(rèn)為，首先，法官可以參考作者本人的藝術(shù)影響力。我們必須承認(rèn)的是，盡管藝術(shù)品拍賣市場(chǎng)中經(jīng)常出現(xiàn)的天價(jià)作品與作品本身的藝術(shù)價(jià)值不無(wú)關(guān)聯(lián)，然而，一個(gè)不容回避的事實(shí)是，市場(chǎng)交易價(jià)值中的很大一部分是與作者本人的知名度和社會(huì)聲譽(yù)緊密相連的。比如，在涂鴉時(shí)，普通社會(huì)公眾很難看出《黑板》想要表達(dá)的藝術(shù)高度，但由于其出自知名藝術(shù)家筆下，這6個(gè)圓圈就成為了天價(jià)作品。因此，在考察某幅涂鴉的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，法官可以考慮將作者本人在藝術(shù)界的知名程度作為參考因素。
 

　　其次，法官可以參考該作品的市場(chǎng)價(jià)值。在信息對(duì)稱的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，一幅作品的藝術(shù)價(jià)值可以通過(guò)交易價(jià)格體現(xiàn)出來(lái)。正因如此，在判斷某項(xiàng)發(fā)明專利是否具有創(chuàng)造性時(shí)，如果用常見標(biāo)準(zhǔn)難以判斷，那么可以參考這項(xiàng)技術(shù)方案是否在商業(yè)上獲得成功，這一方面反映了技術(shù)方案并非顯而易見，另一方面也反映了該方案具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。遵循同樣的邏輯，當(dāng)一幅看似平淡無(wú)奇的涂鴉卻能賣出天價(jià)時(shí)，我們完全有理由相信，我們雖然無(wú)法理解它想表達(dá)的內(nèi)涵，但它肯定擁有較高的藝術(shù)價(jià)值，這種藝術(shù)價(jià)值可能從側(cè)面暗示了獨(dú)創(chuàng)性所蘊(yùn)含的稀缺性，而稀缺性正是獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)造性”的重要印證。