一、據以研究的案例及法院裁判
第1215206號“同德福TONGDEFU及圖”商標（即爭議商標）由合川市桃片廠溫江分廠于1997年8月4日提出注冊申請，1998年10月14日經國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）核準注冊，指定使用在第30類桃片（糕點）等商品上。2000年11月7日該商標注冊人名義經商標局核準變更為成都同德福公司。2003年4月24日，余曉華以爭議商標違反了2001年商標法第三十一條、第四十一條規定為由，申請對爭議商標予以撤銷。2010年5月4日，商標評審委員會作出商評字〔2010〕第9618號《關于第1215206號“同德福TONGDEFU及圖”商標爭議裁定》（以下簡稱第9618號裁定），對爭議商標的注冊予以維持。該裁定認為：根據余曉華提交的證據，“同德福”于20世紀20年代至50年代在桃片商品上在四川地區已形成一定商譽，具有較高知名度。但是1956年公私合營后，由于歷史原因，余曉華父親停止使用“同德福”四十余年。余曉華提交的證據不足以證明“同德福”作為商號經余曉華先輩使用所形成的商譽和商業價值在其停止使用該商號四十余年后仍得以延續至爭議商標注冊申請日。且余曉華重新啟用“同德福”并以其為商號成立合川市老字號同德福桃片廠的時間為2002年，晚于爭議商標注冊申請日。故不能認定成都同德福公司在“同德福”停用四十余年后申請注冊爭議商標構成2001年商標法第三十一條所指“損害他人現有的在先權利”之情形。此外，余曉華提交的證據不足以證明“同德福”作為商標經余曉華先輩使用所具有的影響力延續至爭議商標注冊申請日，亦不足以證明余曉華在爭議商標注冊申請日之前重新使用“同德福”商標并具有一定影響以及成都同德福公司系以不正當手段惡意搶注爭議商標。故亦不能認定爭議商標的注冊構成2001年商標法第三十一條所指“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”之情形。
余曉華不服第9618號裁定，于法定期限內提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持第9618號裁定。余曉華不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審判決駁回上訴、維持原判。余曉華仍不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定駁回余曉華的再審申請。
二、法律分析
本案中，余曉華主張其為歷史上“同德福”百年老字號的合法繼承人。成都同德福公司與其處于相同的地域，有基本相同的銷售渠道和范圍，經營相同的商品，還在其網站上和產品包裝冒用“同德福”桃片的歷史和榮譽大肆宣傳，這些行為損害了其合法權益。其提交的《合川文史資料》、《合川縣志》等證據對“同德福”商標的創牌經歷、商譽和影響作了介紹，并經其同意后公開發表，應視為其對同德福商譽的宣傳和推廣性質。
老字號知識產權，主要涉及商標權、專利權、商號權為核心的工業產權與著作權等權利，侵犯老字號企業上述知識產權的行為按照其侵犯權利的種類分別受到商標法、專利法等多種法律的規制。如果對老字號“傍名牌”、“搭便車”的行為所侵犯的權利并非典型的商標權或專利權等，則可以依據反不正當競爭法的規定主張權利。本案中，余曉華主張其為歷史上“同德福”百年老字號的合法繼承人，并主要依據2001年《商標法》第三十一條主張權利。
在我國的商標權利保護制度中，2001年《商標法》第三十一條的規定起到非常重要的作用。2001年《商標法》第三十一條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。修法后的2013年《商標法》第三十二條對此也作出了規定。該條規定中的“在先權利”指除商標權之外的其他在先合法權利，包括著作權、外觀設計專利權、肖像權、商號權等。當然，當事人在主張在先權利時，應首先明確主張的在先權利是何種權利，沒有明確權利的，有可能面臨不予審理的風險。同時，當事人針對所主張的在先權利提供證據予以證明，主張不同的權利所承擔的舉證責任也不同，比如，主張在先商號權就要舉證證明其商號在相同或類似商品或服務上在先使用并有一定知名度。
商標法規定申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標，其中的“不正當手段”和“搶先”體現了訴爭商標申請人的惡意。在先使用并有一定影響的商標，必須是在商標法意義上進行使用的商標，商標的使用包括將商標使用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。這種使用使廣大觀眾得以區分服務的來源或不同提供者，故只有能夠產生該種識別功能的使用行為才屬于商標意義上的使用行為。所謂“一定影響”，是指在一定的持續使用時間、區域或者廣告宣傳等，從而能夠使一定范圍的相關公眾知曉該商標，進而對服務的來源加以區分。針對余曉華的“同德福”為其在先使用并有一定影響商標的主張，最高人民法院經審查認為，《商標法》第三十一條所稱的“他人在先使用并有一定影響的商標”，是指已經使用了一定的時間、因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定范圍的相關公眾中具有知名度，從而被視為區分商品來源的未注冊商業標志。這里所稱的“有一定影響”應當是一種基于持續使用行為而產生的法律效果，爭議商標的申請日是判斷在先商標是否有一定影響的時間節點。“同德福”商號確曾在余曉華先輩的經營下獲得了較好的發展，于20世紀20年代至50年代期間，在四川地區于桃片商品上積累了一定的商譽，形成了較高的知名度。但自1956年起至爭議商標的申請日，作為一個商業標識的“同德福”停止使用近半個世紀的時間。在這種情況下，即使余氏家族曾經在先將“同德福”作為商業標識使用，但至爭議商標的申請日，因長期停止使用，“同德福”已經不具備《商標法》第三十一條所規定的未注冊商標的知名度和影響力，不構成“在先使用并有一定影響的商標”。雖然余曉華自2002年又開始使用“同德福”作為字號，成立了同德福桃片廠，但該行為的發生已經晚于爭議商標的申請日。在成都同德福公司已經在先注冊并實際使用爭議商標，余曉華對此又不享有任何在先權益的情況下，不能以其在后的使用行為對抗第三人已經合法形成的注冊商標專用權。成都同德福公司注冊爭議商標的行為，不構成搶注他人在先使用并有一定影響的商標，亦未違反誠實信用原則。
同時，余曉華主張“同德福”為其在先使用的商號，其對“同德福”享有在先權利。按照有關司法解釋的規定，作為企業名稱最顯著識別部分的字號屬于商標法規定的在先權利。而企業名稱中的字號往往是區別不同商事主體的主要標志，實踐中也將這種以字號形式體現的企業名稱權益稱為商號。針對余曉華主張的在先商號權，最高人民法院經審查認為，《商標法》第三十一條所稱的“在先權利”應當是指至爭議商標的申請日時仍然存在的現有權利。“同德福”作為商號的使用最早始于同德福京果鋪，后經余家人接手經營而逐漸壯大，但至1956年公私合營之時停止使用。至爭議商標的申請日，四十余年的時間中沒有任何人將“同德福”作為商號使用。因此，在爭議商標申請注冊之時，“同德福”已不構成商標法所保護的、現有的在先權利，不符合阻卻爭議商標注冊的法定事由。
三、有關思考和建議
（一）強化老字號企業的知識產權的保護意識。
通過以上案例的分析，可以看出，有些老字號企業缺乏對自身知識產權戰略規劃和管理制度，固守著廣大消費者對其品牌既有的認可，對于寶貴的無形資產沒有積極進行發掘、整理、保護和宣傳。有的老字號企業至今沒有注冊商標，或者雖然注冊了商標，由于商標保護意識薄弱，導致商標過期未續展，或者企業名稱、地址等信息發生變化卻未及時變更商標注冊信息。也有一些企業已經進行了商標注冊、續展等初步的品牌建設，但缺乏品牌戰略規劃，沒有構建有效的品牌管理制度，不能持續創新品牌內涵，沒有不斷挖掘品牌潛力，致使其品牌的老化，甚至淡化。這樣就會給品牌保護帶來不利影響，給了不正當競爭行為可乘之機，也帶來一些老字號或商標被搶注時的維權困難。
（二）完善老字號保護立法。
目前立法對老字號的保護也是不足的。老字號的創建者及傳承人為建立和提高老字號的知名度付出了大量的時間和精力，凝聚了幾代人的心血，因此老字號具有較大的經濟價值和社會價值。保護老字號有利于維護正常的市場經濟秩序和公平競爭環境，有利于保護我國即將消失的文化記憶。而攀附者使用他人的老字號，能輕易地獲得該字號所蘊藏的巨大商業利益，這違背了市場經濟公平競爭的原則，也違反了誠實信用原則，是一種不正當競爭行為，嚴重破壞了市場經濟公平競爭的社會秩序。法律必須對這種情況進行規制，否則，將會導致不公平競爭的惡性循環，破壞社會的競爭秩序。我國應當完善老字號保護的先關立法，構建以商標法為主，以反不正當競爭法及民法、企業名稱登記管理規定等為輔的知識產權法律保護體系，為老字號提供全面的法律保護。明確將老字號作為在先權利進行重點保護，并且應在行政及司法程序中，建立老字號的認定程序，明確認定標準，如果認定為老字號，將會加大保護力度，同時在證據方面給予一定的裁量。
（三）拓寬人民法院在知識產權授權確權案件中的審理范圍。
本案中，余曉華主張“同德福”商號具有歷史淵源，在本案爭議商標申請注冊日之前已經具有較高的商譽，商標評審委員會沒有對余曉華提交的相應證據進行全面的評述。商標評審委員會則辯稱，余曉華在評審階段沒有提出在先權利是商譽的主張。一審法院認為，針對余曉華在本案訴訟中主張的榮譽權，由于余曉華在向商標評審委員會提出商標爭議裁定時并未主張該在先權利，因此第三人注冊爭議商標是否侵犯該在先權利，不是本案審理的范圍，不予評述。在目前的司法實踐中，人民法院由于受合法性審查及案卷排他原則的限制，只對被訴的行政行為進行審查，而對當事人在行政程序外提出的新的事實和理由不予審理，結果使得當事人失去了有效率地解決紛爭的機會，也使得知識產權授權確權案件頻繁出現循環訴訟，嚴重耗費了行政及司法資源，造成當事人訴累。針對這個問題，筆者認為，在知識產權授權確權案件中，人民法院應該拓寬審理范圍。在日前召開的全國法院知識產權審判工作座談會上，最高人民法院副院長陶凱元要求全國法院充分發揮司法保護知識產權的主導作用，為建設知識產權強國和世界科技強國提供堅強有力的司法保障與服務。會議并鮮明地凝練出知識產權司法保護應遵循的四項基本司法政策，即“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調”，其中，司法主導就是要進一步強化知識產權司法保護的穩定性和導向性，進一步強化知識產權司法保護的實效性和全面性，進一步強化知識產權司法保護的終局性和權威性，進一步發揮司法審查和司法監督職能，進一步處理好知識產權民事程序和行政程序的關系。司法主導是對司法保護知識產權職能作用的基本要求。按照以上要求，筆者建議人民法院在審理知識產權授權確權案件時，應該拓寬人民法院審理的范圍，本著知識產權保護司法主導的要求，不僅審理被訴的行政行為，還應審理當事人在訴訟中提出的新的事實與理由。比如，以上案件中，余曉華在本案訴訟中主張的榮譽權（商譽權？），盡管余曉華在向商標評審委員會提出商標爭議裁定時并未主張該在先權利，人民法院亦應本著實質性解決爭議的原則對該主張予以審理。
（四）正本清源，給老字號應有的權利保護。
最高人民法院審判委員會討論通過，并于2016年5月20日發布的58號指導案例，即成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，法院生效裁判認為：個體工商戶余曉華及重慶同德福公司與成都同德福公司經營范圍相似，存在競爭關系；其字號中包含“同德福”三個字與成都同德福公司的“同德福TONGDEFU及圖”注冊商標的文字部分相同，與該商標構成近似。其登記字號的行為是否構成不正當競爭關鍵在于該行為是否違反誠實信用原則。成都同德福公司的證據不足以證明“同德福TONGDEFU及圖”商標已經具有相當知名度，即便他人將“同德福”登記為字號并規范使用，不會引起相關公眾誤認，因而不能說明余曉華將個體工商戶字號注冊為“同德福”具有“搭便車”的惡意。而且，在二十世紀二十年代至五十年代期間，“同德福”商號享有較高商譽。同德福齋鋪先后由余鴻春、余復光、余永祚三代人經營，尤其是在余復光經營期間，同德福齋鋪生產的桃片獲得了較多榮譽。余曉華系余復光之孫、余永祚之子，基于同德福齋鋪的商號曾經獲得的知名度及其與同德福齋鋪經營者之間的直系親屬關系，將個體工商戶字號登記為“同德福”具有合理性。余曉華登記個體工商戶字號的行為是善意的，并未違反誠實信用原則，不構成不正當競爭。基于經營的延續性，其變更個體工商戶字號的行為以及重慶同德福公司登記公司名稱的行為亦不構成不正當競爭。
在該指導案例中，最高人民法院明確了以下兩點。
第一，與“老字號”無歷史淵源的個人或企業將“老字號”或與其近似的字號注冊為商標后，以“老字號”的歷史進行宣傳的，應認定為虛假宣傳，構成不正當競爭。
第二，與“老字號”具有歷史淵源的個人或企業在未違反誠實信用原則的前提下，將“老字號”注冊為個體工商戶字號或企業名稱，未引人誤認且未突出使用該字號的，不構成不正當競爭或侵犯注冊商標專用權。
可以說，最高人民法院該指導案例的發布對老字號的保護是一個利好的消息，使得沒有獲得商標法保護的老字號獲得了應有的權利保護。（作者：馬軍 北京市高級人民法院）
