從近期火熱的華為訴三星，三星反訴華為，高通訴魅族的專利訴訟案中看，中國知識產權將進入新游戲規則時代。為了爭奪市場的領先地位和新興市場的市場份額，中國專利大戰呈現“勢不可擋”的趨勢。在小編看來，專利許可是國內創新領頭企業亟需增強的一種實力，因為99%專利訴訟的最終解決方式是專利許可。那專利許可中存在哪些法律風險，又該如何防范？
常言道：一流企業賣標準，二流企業賣技術，三流企業賣產品，末流企業賣苦力。在美國、日本、歐盟等專利強國或者地區，大型企業不僅參與行業標準、游戲規則的制訂，而且廣泛從事專利許可交易。據報道，2007年在我國國家知識產權局登記備案的專利許可合同數僅為118件，涉及的專利數564件。自2008年以來出現井噴，每年都達到1萬件左右，并呈逐年增長的趨勢。雖然中國企業之間的專利許可近年也已呈現逐年增長之勢，但對于大多數中國企業而言，仍然屬于陌生而遙遠的領域。
2012年4月12日，浙江省高級人民法院公布了“2011年十大知識產權有關案件”，敖謙平訴飛利浦（中國）投資有限公司、深圳市和宏實業有限公司等侵害發明專利權糾紛案赫然在列。該案中的發明專利權人敖謙平作為原告經歷了一場過山車式的訴訟，寧波中院一審判決被告飛利浦（中國）投資有限公司構成侵權并且承擔賠償損失責任，浙江省高院二審駁回了敖謙平的訴訟請求。本案引發了國內媒體的廣泛關注，中國知識產權業內展開了廣泛的爭議和討論。本文從專利權人角度出發，探討權利人如何識別和防范專利許可中的法律風險。
風險一：專利許可邊界模糊，埋下爭議隱患
專利許可的邊界即專利許可范圍，涵蓋許可期限、許可對象、許可方式、許可地域、許可內容等各方面內容，是專利許可的核心問題。任何一個環節約定不明，都會導致專利許可邊界模糊，埋下爭議隱患。
1、許可期限
專利許可期限，包括起始期限與終止期限。許可期限絕非約定自某年某月某日起至某年某月某日終止如此簡單。對于被許可人而言，許可起始日期并不必然意味著被許可人能夠順利地實質性實施被許可的技術方案。在某些情況下，僅僅憑借專利披露的技術方案和約定可能無法達到最優實施狀態，仍需在權利人披露某些細節、竅門的情況下才能實現。對于許可人而言，許可終止期限往往不是一個靜態的固定日期。在許可期限臨近屆滿時，許可人存在停止生產、停止包裝、停止銷售等多個時間節點。被許可人何時需要停止生產、是否需要銷毀半成品、工廠庫存商品是否可以繼續銷售、門店庫存商品是否可以繼續銷售、在售后服務過程中是否可以實施許可專利、權利人是否回購剩余庫存產品、是否銷毀何時銷毀生產模具，這些問題都是許可期限所涉及的問題。一般而言，如果權利人采取提成浮動方式收取專利許可費的，往往先設定一個停止生產的明確期限，同時設定一個停止銷售的明確期限，允許被許可人在停止生產后的一定期限（例如半年）內繼續將庫存產品進行銷售，但不得進行生產，根據總體銷售額度結算專利許可費。一旦約定不明，許可人難以有效地及時制止被許可人實施專利技術或者銷售專利產品，作為導火索也容易引發許可費結算的爭議。
2、許可對象
對于權利人而言，應當明確限定被許可人的主體范圍，明確是否包括被許可人的關聯公司，例如子公司、母公司、兄弟公司等。有的公司一套人馬兩塊牌子，有的公司股權結構復雜；有的集團內部各子公司分工不同，有的負責銷售，有的負責生產。如果被許可對象不夠明確，可能出現多個被許可人同時生產、銷售的情形，權利人難以監督許可合同的履行，也有可能出現權利人競爭對手通過控制某一被許可人的股權或者與某一被許可人進行合作間接獲得許可授權的情形，從而損害權利人的利益、違背權利人的許可初衷。
3、許可方式
從許可權性質角度劃分，許可方式包括獨占許可、排他許可和普通許可。所謂獨占許可是指除被許可人之外，包括權利人在內的第三方均不得在許可期限內實施專利。所謂排他許可是指除被許可人、許可人之外，任何第三方不得在許可期限內實施專利。所謂普通許可是指被許可人有權在許可期限內實施專利，許可人在許可期限可以自行實施專利，也有權許可第三方在許可期限內實施專利。如果約定不明，則視為普通許可。明確約定許可方式，對于明確權利人的權利義務意義重大。
此外，權利人是否允許被許可人進行轉許可，是否允許轉被許可人再次進行轉許可，也是權利人需要事先考慮清楚的問題。從消極方面而言，允許被許可人轉許可，意味著被許可人可以通過轉許可獲得許可費收入，轉許可過程中可能出現超出原許可范圍情形，埋下糾紛隱患；轉被許可人獲得許可權后，會導致市場上出現更多的專利產品，可能導致權利人對外許可收費能力的下降。從積極方面而言，允許轉許可鼓勵專利產品更快更好地進入市場，可能給權利人帶來更多的收益。
在敖謙平訴飛利浦（中國）投資有限公司、深圳市和宏實業有限公司等侵害發明專利權糾紛案中，權利人敖謙平允許“和宏公司許可第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用專利技術”。該授權表達方式是本案的核心爭議焦點，即被許可人和宏公司是否有權接受飛利浦公司的委托，為其加工使用涉案專利的產品。被許可人實施專利，如果以自己名義生產，可以自行生產或者外包給第三方生產；如果以他人名義生產，被許可人可作為承攬方自行生產或者外包給第三方生產。在第二種情形中，被許可人實施了專利，但是第三方盡管未得到權利人許可，仍可以自己的品牌銷售專利產品，繞開了專利許可障礙。如果允許被許可人為他人代工，等同于被許可人獲得了轉許可的權利。因而，筆者更傾向于一審法院的觀點，認定和宏公司僅有權自行生產或者作為定作人委托第三方生產，無權接受第三方委托作為承攬人生產專利產品。
4、許可地域
專利權具有地域性，僅在核準登記所在國具有受法律保護的排他性權利。權利人不得超出該國地域范圍進行授權許可，不得授權他人在法律保護的地域之外實施專利技術方案，否則極有可能導致被許可人在第三國侵害他人的專利權。另一方面，如果權利人不合理地限制被許可人實施專利的地域，也可能導致該合同限制條款無效。我國《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第１０條，明文禁止權利人不合理地限制被許可人的銷售渠道和出口市場。可見，權利人在明確許可地域時，既不能肆意擴大許可地域范圍，也不能任意限制許可地域范圍，否則均可能發生法律風險。
風險二：專利許可合同未登記，引發效力爭議
在訴訟實務中，經常發生被許可人以專利實施許可合同未經備案登記，主張合同無效的情形。根據我國《專利法》、《專利實施許可合同備案管理辦法》的規定，專利實施許可合同應當辦理備案登記手續。《專利實施許可合同備案管理辦法》第５條規定：“當事人應當自專利合同生效之日起3個月內辦理備案手續。”可見，專利實施許可合同登記并非是合同生效的要件，合同生效在前，合同備案在后，合同未予備案并不影響合同生效。
那么，為什么要進行合同備案？如果不備案，有什么弊端？對于獨占性專利實施許可合同而言，如果沒有備案登記，權利人違反約定再次向第三方授權許可的，第三方得以善意第三人抗辯，在先獨占性被許可人不得追究其侵權責任，可追究權利人違約責任；如果在先許可沒有備案登記，權利人再次向第三方發放獨占性許可并經備案的，在后獨占性被許可人可以對抗在先被許可人，從而禁止在先被許可人實施專利技術方案，在先被許可人可通過追究權利人違約責任獲得救濟。因而，筆者建議權利人以及被許可人及時辦理許可合同備案登記，有利于保護合同雙方合法權益。
風險三：收費計算約定不明，引發收費爭議
權利人在專利許可中的收益，主要以獲取許可費形式體現。常見的收費方式有固定收費（一次性支付或者分期支付）與浮動收費兩種模式。浮動收費模式中，一種為完全浮動，一種為前期收費與浮動收費相結合。所謂前期收費是指權利人先行收取一筆保底的許可費，所謂浮動收費是指權利人根據被許可人的生產數量、銷售金額等可變因素約定計算許可費的方式。對于生產數量、銷售金額的監控成為合同履行過程中的難點。由于收費計算方式約定不明，導致的訴訟糾紛并不鮮見，因而權利人必須在合同中明確約定可操作性強、可檢驗的收費模式。
例如在一種灌裝素雞的生產方法發明專利許可案例中，權利人以前期收費與浮動收費相結合的方式收取許可費。在收取前期固定收費后，根據合成飲料的產量以及銷售價格來計算許可費。如何統計被許可人的實際產量、如何監控被許可人的實際銷售價格成為合同履行過程的難點。為此，權利人約定在被許可人的生產設備上安裝電子計數器，以電子計數器統計的生產數量作為雙方結算許可費的依據；此外，雙方選定５家特定品牌的超市，以權利人在這些超市中公開購買的零售價的平均價作為雙方結算許可費的依據。解決了這兩個問題，雙方在合同履行過程中結算許可費就不再具有爭議，充分保障了權利人的利益。
風險四：許可條款過于苛刻，導致約定無效
我國《合同法》第３２９條規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”我國《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第１０條對“非法壟斷技術、妨礙技術進步”的情形做了詳細說明。主要包括以下情形：1、限制再研發，即權利人限制被許可人在專利技術基礎上進行新的研究開發或者限制被許可人使用改進后的技術；2、強制回授，即雙方交換改進技術的條件不對等，例如要求被許可方將自行改進的技術無償提供給權利人、非互惠性轉讓給權利人、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權；3、限制獲得替代技術，即限制被許可人從其他來源獲得與許可專利技術類似或者具有競爭力的其他技術；4、阻礙實施，即阻礙被許可人根據市場需求，按照合理方式充分實施被許可專利技術，包括明顯不合理地限制被許可方生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；5、非法搭售，即要求被許可方接受并非實施專利技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；6、限制交易，即不合理地限制被許可方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；7、禁止有效性質疑，即禁止被許可方對許可專利技術的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。
上述涉嫌無效許可條款中，有一部分許可條件一律無效，例如對于限制再研發、強制回授、限制獲得替代技術、非法搭售、禁止有效性質疑等條款；有一部分許可條款具有彈性，屬于“不合理”范疇時，方為無效。因而權利人在進行限制或者行使相關權利時，必須把握好度，例如限制被許可人根據市場需求實施專利技術（即阻礙實施）、限制被許可方采購渠道。如果權利人在許可合同中列入了上述法律禁止的苛刻許可條款，可能導致合同整體無效，如果上述涉嫌無效條款不影響合同其他部分效力的，則其他部分有效，僅為上述法律禁止的苛刻許可條款無效。
風險五：濫用專利權，觸犯《反壟斷法》
專利權作為一種法律賦予的權利，與生俱來具有合法的壟斷性。但任何權利行使并不是絕對的合法，而是相對的，專利權也不例外。權利人如果濫用專利權，導致排除、限制競爭，則可能構成《反壟斷法》所需要規制的違法行為。我國《反壟斷法》第５５條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”
在專利許可過程中，涉嫌濫用專利權的非法壟斷行為主要有：
1、搭售。
(1) 搭售其他產品或者服務，即搭售被許可人實施專利不必需的設備、技術、原料等，將這些附加條件作為專利許可的基礎前提；
(2) 強制性一攬子許可，即要求被許可人對于權利人享有的無關專利技術或者專利池打包支付許可費。在21世紀初，由日本東芝公司組成的6C聯盟，無論中國DVD生產企業需要哪些專利技術許可，均一概向中國DVD企業收取6C全部技術的專利許可費，甚至事后發現其中包括了荷蘭皇家飛利浦電子公司的無效專利；
2、限購。限制采購原料，限制與其他競爭對手交易，即指要求被許可人在實施專利技術時，對其采購原料附加不合理限制條件，或者限制被許可人與權利人的競爭對手進行交易，從而不合理地損害被許可人的商業利益；
3、歧視性差別收費。一般指具有明顯差別并且沒有合理理由的許可費收費標準；
4、其他濫用行為。例如強制回授、不合理限制出口市場等。
如果權利人在專利許可中構成濫用專利權被認定為非法壟斷行為，不僅可能導致合同條款無效，還可能面臨以下法律風險：
1、對于發明專利或者實用新型專利，國務院專利行政部門根據具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可；
2、反壟斷執法機構有權責令權利人停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；
3、給被許可人造成損失的，被許可人可以提起民事訴訟要求權利人承擔民事責任。因而，權利人必須在法律允許范圍內，合理地行使專利權，就專利許可條款作出合理約定，不得逾越法律禁止的界限。
綜上所述，專利許可作為權利人行使專利權的重要方式之一，將越來越多地成為中國企業日常經營的一部分。對于如何運用專利許可，如何防范專利許可風險，目前中國企業并不熟知，業內有關學者也較少進行實務型或者實證型的研究。筆者希冀上述粗淺的介紹，對于中國企業實施自己的專利許可有所裨益，也期待引起業內學者專家的重視，集思廣益，共同推動我國專利許可市場的規范與繁榮。
