-相比較APP的版權保護和商標保護而言，APP的專利保護也被稱為對APP“核心創意”的保護。然而，針對APP能否受到專利保護以及如何保護等方面，我國相關立法并未給予明確規范，專利審查及執法、司法實踐也是眾說紛紜。

　　-有必要借鑒域外先進經驗，針對社會普遍關注的APP專利的“新穎性”、“創造性”等問題給予準確界定，全面完善APP專利保護的立法規范，以期有效促進APP產業的健康發展。

　　APP是英文單詞Application的縮寫，其中文含義指移動終端應用程序。基于APP產業對社會生活的廣泛影響，國家也先后出臺一系列鼓勵APP產業健康、蓬勃發展的優惠政策。

　　與此同時，有關APP知識產權保護的話題也引發社會普遍關注。一個APP從產品創意到頁面設計，再到大規模推廣，幾乎每個過程都與知識產權息息相關。APP頁面內容、設計、美工等涉及版權問題，如果相關內容被他人抄襲就可能會構成版權侵權，“大眾點評”APP就曾向“食神搖搖”APP主張過類似的版權侵權。當然，除了版權法，權利人還可以通過商標法來保護APP，諸如在“微信”、“嘀嘀”等商標案件中，一系列與APP商標有關的爭議，引發社會熱議。

　　然而，無論是版權法還是商標法，它們都無法保護到APP的核心功能，因此都存在較大的局限性。就版權而言，如果侵權者改變了APP的頁面設計，但依然模仿原創APP的功能，便可以繞開版權法保護；就商標而言，如果侵權者改變APP的名字，就可以繞過商標法保護。正是在這一背景下，APP的創業者們開始尋求APP的專利保護，試圖通過專利法來保護APP的核心思想與功能。

　　哪些APP可以獲得專利保護

　　專利法上沒有專門關于“APP”專利的分類，與其相關的是時下備受矚目的計算機軟件專利和商業方法專利。從本質上講，它就是一個計算機軟件。與此同時，絕大多數的APP旨在實現一種商業方法。APP專利與商業方法專利雖不是同一概念，但隨著移動互聯網的發展，很多基于APP通信、金融、管理、娛樂等方面的專利已經落入到商業方法專利的范疇，有關商業方法專利的研究成果對研究APP專利具有較高的參考價值。

　　然而，在向國家知識產權局申請APP專利的時候，則不能簡單地用“計算機軟件專利”或者“商業方法”專利來概括，而是要根據現行《2015國際專利分類標準》具體確定其專利類型。國際專利分類標準向來主要是依據技術手段（或技術類型）來對專利進行分類的。就實現APP功能的技術手段而言，涉及APP的專利主要屬于“G06Q”分類。

　　我國APP專利在2003年之后呈現大幅增長趨勢，在2015年APP相關專利申請數量超過1萬件，達到峰值。但授權數量卻極少，2012年最高，還不足600件，這說明絕大多數APP專利申請最終并沒有被授權。這也讓眾多APP設計者們備感困惑：APP是否能夠受到專利保護？APP需要符合什么樣的條件才能被授予專利？

　　2009年1月，國家知識產權局就“商業方法專利的審查方式”作出嘗試性規范，但由于缺少法律的明確定位，對于社會普遍關心的“APP能否申請專利，以及如何申請專利”等重要問題并沒有給予準確回答。為此，國務院在2015年6月份出臺的《關于大力推進大眾創業萬眾創新若干政策措施的意見》，將“研究商業方法等新形態創新成果的知識產權保護”列入當前亟待解決的重要問題。

　　我國APP專利保護存在三大問題

　　一是APP專利保護的法律依據不明確

　　有關APP專利申請，在中國現行《專利法》（2008年12月27日修正）中還找不到對應的規范。國家知識產權局2010年修訂《專利審查指南》時也沒有明確規定APP等商業方法類的專利地位。2009年，為了應對實踐中商業模式專利保護需求，國家知識產權局在其內部的《審查操作規程》中規定了商業方法發明專利申請的相關事項，并將商業方法分為二種：純粹的商業方法和與互聯網技術相關的發明。按此內部《審查操作規程》，APP專利當屬與互聯網技術相關的發明。

　　由于缺少專門的規范，APP專利申請時只能參考國家知識產權局《專利審查指南》中最相近似的規定。由于APP的各項功能主要依賴于計算機程序完成，因此可納入計算機軟件專利范疇。按其規定，APP如屬于“純粹的智力規則”則被排除在專利授權范圍之外；如屬于一項“技術方案”則被納入專利授權范圍。但在APP個案中如何判定“純粹的智力規則”或是“技術方案”還有待于出臺專門的、更加細化的標準。

　　二是有關APP專利的審查方法不科學

　　2008年之后，國家知識產權局針對商業方法專利審查方法提出了3種并行的審查思路，即：（1）根據專利說明書所描述的背景技術或公知常識來判斷是否屬于專利保護客體；（2）根據專利檢索結果，通過引證對比文件來判斷是否屬于專利保護客體；（3）依據檢索到的現有技術來評述新穎性或創造性。然而，經過對計算機商業方法專利508個駁回案件的分析，審查員使用對比文件的僅占7.5%，92.5%未使用對比文件。這說明，審查員主要采用的是第（1）種審查思路，僅根據公知常識作出判斷，而沒有引用對比文件予以論證。

　　與此同時，在對我國681件涉及商業方法專利復審案件駁回理由分析后，以評述專利創造性為駁回理由的占19.53%，以評述專利客體為駁回理由的占74.6%，以“屬于智力活動的規則和方法”為駁回理由的占1.17%。在涉及APP等商業方法專利案件審查時，在評述創造性的比例方面，我國知識產權局（19.53%）遠遠低于美國專利商標局（88%）和歐洲專利局（69.3%）。如此直接根據公知常識作出判斷，缺少對其創造性的評述，缺少引證文件的論證的審查方法，勢必導致駁回決定的科學性和說服力不足。

　　三是缺少APP專利“新穎性”、“創造性”具體適用標準

　　根據我國《專利法》規定，“新穎性”、“創造性”是發明專利授權的重要條件。與其他類型專利相比較，APP專利的新穎性是較難查詢對比文件的，它一般不會記載于申請日之前的文獻（論文或出版物）中，所以判斷APP的新穎性則是其審查過程中的一個難題。

　　“創造性”是APP專利被授權的另一個重要條件。在涉及APP專利時，問題會變得復雜，它既涉及計算機程序領域，又涉及商業方法領域，那么，這里“創造性”的標準是什么，是計算機技術的創造性或是商業方法領域的創造性，都還有待于進一步細化規定。

　　國外APP專利保護經驗值得借鑒

　　APP在使用過程中大都涉及數據輸入、數據輸出、數據存儲的過程，在1998年之前的美國，類似情況不會被授予專利的。1998年在“State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.”案中，美國聯邦巡回上訴法院廢除了“商業方法除外原則”，這個判決宣告了專利審查的重點從技術性轉向了實用性。這也意味著計算機軟件專利申請已不限于機器或裝置，而且已經延伸到公司的經營管理范疇。在1999年AT&T Corp. v. Excel Communications, Inc.案中，聯邦巡回上訴法院甚至認為，只要滿足《專利法》第101條規定的基本要求，由計算機程序所控制的電腦就成為可專利的發明。按照美國1998年、1999年判例所確立的標準，絕大多數的APP都將被納入可專利授權的范圍。然而，2008年Bilski判例提出的“轉換物體的狀態”要求，要比以往授權標準嚴格得多，用到APP發明領域，普通的管理、娛樂、游戲類APP應用程序都很難達到這一標準。

　　事實上，針對商業方法發明授權，美國走過了從“完全否定”到“肯定”，再到“部分肯定”的道路，而每一時期的判決標準又恰是與當時的經濟政策緊密相關。簡言之，在商業方法刺激經濟大發展時期，采用較寬松的審查標準；當商業方法發明過于泛濫時，又改變為較為嚴格的標準。

　　美國專利商標局將商業方法軟件劃歸到專利分類705類，并且有一個專門的工作組——2160工作組，審查員須具備計算機、商業、金融、保險領域專業背景。美國2000年10月通過的《商業方法促進法》議案第4條規定：“如果商業方法僅僅是將現有技術應用于計算機系統或因特網，則該發明應被認為是顯而易見的”。美國專利商標局針對商業方法的審查，還專門出臺了指導性文件，將功能性描述和非功能性描述嚴格區分。根據該文件規定，諸如像學習或游戲類 APP軟件中，非功能性描述（畫面、數據資料）因不具有任何技術功能，不作為創造性的審查內容。美國專利商標局的另外一份文件還例舉了明顯不具有創造性的案例，以幫助審查人員在審查包括APP在內的商業方法專利時予以參考。

　　2000年日本修改后的《與計算機軟件有關的發明（含與商業方法有關的發明）的審查指南》認為，商業方法專利可以作為與軟件有關的專利而獲得批準。與此同時，日本還增設電子商務審查室集中審查商業方法發明。日本特許廳2001年4月還發布了一份“商業方法發明不具有專利性的范例”，其中非常詳細例舉了不構成專利法“發明”的情況，也成為日本判斷APP類專利創造性的指導性文件。

　　與其他類型專利不同，APP專利大都為商業使用目的，在申請之前一般不會記載于論文或其他出版物之中，因此有必要建立專門的數據，為此美國國會通過了一項特別法案，向專利商標局追加撥款，建立專門數據庫。2000年10月，美國、日本、歐盟還在日本舉行三方會議，會議討論的重點是有關商業方法領域中技術文獻共享，檢索技術合作，提高專利審查質量。

　　除了建立專門的商業方法數據庫，美國甚至還出現了專門的懸賞網站，以激勵公眾幫助尋找在先技術。如果發布者對某項專利的“新穎性”有異議，但又苦于無法找到在先技術，便可以通過該網站發布懸賞公告。

　　完善我國APP專利保護制度

　　一是應當就APP專利申請或者就商業方法作出專門規范

　　國家知識產權局有必要就APP專利申請或者就商業方法作出專門規范，并結合國家知識產權局已經授權或者駁回的APP專利案例，為APP專利申請作出具體指引，重點解決社會普遍關注的三個方面的問題：1.APP專利授權的條件。2.APP專利申請文件的寫作方法，尤其是“權利要求書”的寫作方法。3.APP專利駁回的條件。

　　二是完善APP專利申請審查方法，強化引用文件使用

　　根據《專利法》第2條第2款的規定，APP專利申請只有構成“技術方案”才是專利保護的客體。在涉及APP專利審查時，可以使用“二分法”：第一，APP屬于“智力活動的規則和方法”的情況，應嚴格根據《專利法》第25條規定，將其排除在專利法的保護范疇之外；第二，如果APP在用戶體驗方面或者歸屬為解決一個具體的技術問題，則應將其納入專利法保護的范疇，進而再對其“新穎性”和“創造性”等內容進行進一步審查。

　　在涉及互聯網商業模式專利“新穎性”的審查中，仍然要遵守《專利審查指南》對技術領域、所要解決的技術問題、技術方案和預期效果四個方面的審查原則。在判斷商業模式“創造性”問題時，重點審查該商業模式到底解決了怎樣的技術問題。在采用上述二分法審查APP專利的過程中，除非明顯能通過《專利法》第25條排除的，審查人員都應盡可能通過第二種方法予以審查，尤其需要在審查文件中提升對“創造性”評述比例，與此同時，加強對引證文件的使用，增強駁回文件說服力。

　　三是建立APP專門數據庫，加強“新穎性”、“創造性”有效審查

　　APP能否最終授權還取決于“新穎性”和“創造性”問題的判斷。為此，中國有必要建立專門的數據庫。同時與美國、歐洲、日本等相關數據庫建立合作聯系，構建APP專利國際查詢系統。

　　與此同時，中國還有必要建立APP專利“創造性”的法定標準。如果在商業方法和計算機技術二方面均具有創造性，那么可視為其整體具有創造性；如果商業方法和計算機技術方面均沒有創造性，但組合在一起具有創造性，也可以視為具有創造性；如果商業方法和計算機技術都是現有技術，只是簡單組合在一起，那么該APP專利將被視為缺少創造性。