本文認為，《專利法》第四次修訂涉及很多重要問題，前面概述的送審稿亮點都沒有大的需要重新考慮和討論的內容，但是，在修法的總體思路方面，有兩個重要問題建議進一步討論并盡快形成比較一致的方案以推動立法進程。
（一）將外觀設計從《專利法》中分離出來，制定《外觀設計保護法》
1.外觀設計是知識產權領域的特殊保護對象
外觀設計與發明、實用新型有所不同，盡管其要考慮產品的技術和功能，但更多的是針對產品的外觀做出的新穎、別致、有美感的裝飾性設計，而且外觀設計的侵權判定也不像發明、實用新型專利侵權判定那樣要涉及復雜的技術特征比對，而是更多考慮是否實質性相似、是否容易導致混淆。因此，將外觀設計與發明同時放在《專利法》中，不能體現外觀設計的本質，也不利于我國的外觀設計與國外主要國家和國際申請體系相融合，可能會給我國外觀設計權利人“走出去”帶來不必要的程序性繁雜事務。比如，在世界各國，“專利國際申請”都僅指發明專利的國際申請、不包括外觀設計的國際申請，這也是此次送審稿第20條將“專利國際申請”修改為“國際申請”的原因。
2.現階段加強外觀設計行政執法具有可行性
判斷外觀設計是否侵權的標準，與商標、版權保護對象十分相似，即是否相同或實質性相似以至于造成誤認、混淆，這一判斷由裁判者基于普通的、理性的消費者角度即可比較容易地做出。因此，與發明和實用新型的侵權判定者需要有一定技術背景、或者至少有技術人員的輔助有所不同，履行市場監管的普通行政執法人員即可以做出是否侵權的初步判斷和查處，這一點與商標、版權的侵權判定和查處相類似。
當前《專利法》第四次修訂中的一個焦點問題是：相關修改是否不恰當地強化了專利行政機關執法權？這個問題的爭議會隨著外觀設計保護的單獨立法迎刃而解；換言之，為加強對外觀設計的保護，在侵權現象仍十分嚴重、司法渠道仍難以全面救濟、行政執法并不需要高深的專業技術技能的情形下，現階段強化行政執法機關對外觀設計的執法權順理成章。
從全國人大常委會的執法檢查結果看，反映專利行政執法力度不足、不能有效制裁和震懾專利侵權行為、不能充分發揮快速解決糾紛和維護市場公平競爭作用的創新主體主要是中小企業，尤其是展會中侵權仿冒品輪番上場搶單、地區性大規模的對新式外觀設計的跟風模仿等現象，都需要行政執法提供有效快捷的打擊手段來制止對外觀設計權利人潛在經濟利益的侵占。中小企業是目前我國經濟進入新常態后國家倡導的“萬眾創新”的主體，外觀設計是現階段這類創新主體在市場中能夠生存和發展最需要得到有力保護的智力成果；同時，對于正處在萌發期的文化創意產業來說，外觀設計是獲得競爭優勢的重要武器。將外觀設計保護單獨立法之后，可以設定司法保護與行政執法保護并重的規則，符合我國當前的產業發展需要。
當然，因為注冊商標、正規出版或傳播均經過主管機關一定程序的審查和核準，對持有商標注冊證書和出版、表演、上映等各類傳播許可證的人，行政執法者有理由推定其請求具有合法性；換言之，商標、版權行政執法都有其形式要件上的合法依據，采取相應執法行為不需要執法者結合其他復雜的證據作出到底是否侵權的判定②，執法相對簡單。另一方面，對于未經實質性審查的外觀設計來說，如果擬通過的立法要賦予行政執法機構采取超出現行專利法規定的“責令停止侵權”之外的行政處罰措施來查處侵權，應當要求權利人出具權利實質有效的初步證明，即現行專利法中所稱的外觀設計“專利權評價報告”。這就要求做出創新外觀設計的權利人事先獲得外觀設計權評價報告，據此獲得行政執法的及時保護。
3.外觀設計的保護范圍和力度可以得到加強
此次《專利法》修訂，涉及延長保護期、增加對部分外觀設計的保護和增加國內申請優先權，這些都是有利于國內外觀設計權利人的值得肯定的修訂，也有利于與國際外觀設計保護制度接軌。當然，具體加強保護的方式還可以探討，比如保護期的延長問題，為了加入外觀設計國際申請體系之《海牙協定》、為我國企業“走出去”提供便利條件，外觀設計的保護期須達到該協定15年的要求；不過，結合我國具體情況，充分考慮不能獲得著作權法保護的實用藝術品保護的需求，可以設定相對靈活的保護期以滿足不同權利人的需要，比如可以規定“15+5+5”的保護期制度，對那些市場效益良好、設計精美、有生命力的外觀設計提供最長為25年的外觀設計保護期。另外，外觀設計單獨立法保護并不排除著作權法對構成作品的內容進行保護，不影響外觀設計經過長期使用獲得顯著性后獲得商標法對未注冊商標的保護，不排除在反不正當競爭法中增加對生命周期極短的設計一定期間的禁止仿冒產品外觀之規定的可能性。
總之，加強外觀設計保護對鼓勵創意設計、促進產品更新換代、提升產品和企業形象均有重要作用，鑒于外觀設計與發明的明顯差別，將外觀設計保護制度獨立出專利法十分必要，這將避免外觀設計保護制度的完善進度因為整部專利法修訂涉及諸多程序和實體的復雜爭議造成的拖沓而受到影響。
4.外觀設計單獨立法可以率先引進權利無效抗辯制度
現有外觀設計專利制度存在著一定弊端。2008年的《專利法》修訂雖然對提高外觀設計專利的質量起到一定作用，比如增加專利權評價報告、現有設計抗辯等，但仍未消除各界對外觀設計專利質量低的印象。很多明顯的、無創新的設計因非實質性審查的因素獲得外觀設計專利證書，之后在實施中產生糾紛的，按照現行專利法設定的程序，仍然與牽涉復雜技術因素的發明專利一樣，理論上可以進入侵權—無效宣告民事、行政程序的糾纏或循環，無謂地耗費公共資源。事實上，即使是發明專利，在侵權訴訟中引進無效抗辯、使得法院可以在個案中否定明顯無效的權利，從而拒絕對其提供救濟，也是符合公平和效率原則的，而且因為法官不支持此類權利人的主張并不等于宣告權利無效，因此也并不違背司法與行政職能劃分。當然，針對發明專利建立權利無效抗辯制度牽涉到審理法院在技術性判斷職能方面的完善，牽涉到我國知識產權專門法院建設的規劃和進展，對于知識產權專門法院建設的進一步規劃應當盡快制定，限于篇幅，本文不再展開論述。
簡言之，鑒于專利法的再次修訂牽涉面廣、主要修改內容爭議較大，發明專利的侵權與無效確權程序的優化事關司法改革的整體部署，要一步到位在《專利法》第四次修訂中引進無效抗辯制度可能性不大；相對而言，如果外觀設計單獨立法，則由于外觀設計所涉及的技術因素并不那么復雜，法官對外觀設計是否明顯不符合授權要件之判斷并不那么困難，因此在外觀設計保護單獨立法中率先設立權利無效抗辯制度不會引起太多爭議。
（二）專利行政部門的職能定位需要結合國務院機構改革規劃考慮
現行專利法規定國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作，統一受理和審查專利申請，依法授予專利權，這是符合建立專利制度的各國通例的。
送審稿增加了國務院專利行政部門“負責涉及專利的市場監督管理，查處有重大影響的專利侵權和假冒專利行為，建設專利信息公共服務體系，促進專利信息傳播與利用”的職能。其中，“建設專利信息公共服務、促進專利信息傳播與利用”突出了政府部門與時俱進的服務意識，此項增改并無不妥；但是，“負責涉及專利的市場監督管理，查處有重大影響的專利侵權和假冒專利行為”卻明確賦予了國務院專利行政部門進行市場監管和行政執法的職能，而這項職能與現有的或將來可能劃定給其他政府部門的職能交叉或重合。
1.專利行政部門的管理職能
專利行政部門行使專利行政管理職能理所當然。從其他國家的實踐看，中央級的專利行政管理機構并無市場監管和行政執法職能，而中央級以下的政府部門也并未設立專門的專利行政管理或執法機構。依照國際通例，專利行政管理機構的職能通常包括：
（1）統一受理和審查專利申請，依法授予專利權；
（2）就國內外專利申請的授權、權利保護、注冊登記等方面的事務做出決定，對已經授權的專利及其文件等出具證明文件；
（3）依照法律的具體規定和條款做出決定和參加相關訴訟程序；
（4）建立專利數據庫并提供摘要查詢、出版相關的公報；
（5）與相關政府部門合作起草關于知識產權的法律等規范性文件；
（6）參與國際相關機構活動，與他國知識產權主管部門商討合作、推廣關于知識產權保護的議題討論并推動本領域研究工作、宣傳教育培訓等事項。
根據我國國情，以上這些職能可以歸屬于國務院專利行政部門；另外，鑒于目前國家知識產權局被確定為負責國家知識產權戰略實施的協調工作，而且目前省及省以下的政府部門也陸續設立了一些對接機構，可以考慮維持現狀保留這些機構的人員以協助當地政府統籌安排知識產權戰略的實施，但不宜再增加其他職能和相應的編制。
2.專利行政部門的市場監管和執法職能
市場監管是指國家依法對市場交易活動進行監督管理，旨在維護合法經營和正當競爭的市場秩序、保障消費者權益；市場監管的內容是綜合性的，涵蓋了市場主體注冊登記管理、城鄉交易市場管理，商品質量、計量、價格管理，知識產權管理，廣告管理，等等。行政執法是指國家行政機關和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權和程序行使行政管理權，貫徹實施國家立法機關所制定的法律的活動。從市場經濟發展的歷史看，國家的市場監管與行政執法職能往往是一體的，也即有監管權的行政機關也有相應的執法權。
現行專利法并未明確賦予國務院專利行政部門執法權，因此，送審稿增加“負責涉及專利的市場監督管理，查處有重大影響的專利侵權和假冒專利行為”的職能大大突破了現行法律框架。同時，現行專利法雖然規定了省級以下地方政府“管理專利工作的部門”負責本行政區域內的專利管理工作，但并未明確該部門指向某一具體的行政機關、從而保留了專利行政執法職能根據國家機構改革需要來配置的靈活性；而送審稿第3條則明確賦予“地方人民政府專利行政部門”在本轄區“依法開展專利行政執法，提供專利公共服務”的職能。這一修訂的實質是設立地方各級專利行政部門并賦予其執法權，將原先地方政府單純的“專利管理工作”職能大大擴張、且指定由地方各級“專利行政部門”行使。
3.增加專利市場監管、擴張專利行政執法職權的利弊
廣義上說，行使專利權、侵害專利權或者假冒專利等都是進行市場競爭的手段；如果這些行為違反誠信等基本市場經濟法律規則，構成非法經營、破壞正當競爭秩序，或者損害消費者權益的，在現有法律框架下，除了民事權益受損害者尋求司法救濟，市場監管部門和行政執法人員為了維護社會主義市場經濟秩序的目的也可主動介入查處。當然，由于發明專利往往帶有技術因素，一般的監管和執法人員難以快速準確地做出侵權判定，現行專利法規定的行政執法僅針對假冒專利而擾亂市場秩序、欺騙消費者的行為是恰當的，法律如果明確授予行政執法部門查處發明專利侵權案件可能帶來新的問題（外觀設計侵權則不同，前面已述及；實用新型也宜適用單獨的規定）。
申言之，由于發明專利的技術性和復雜性，除了明目張膽的侵權者被舉報查處后主動承認的情形（在此情形下被控侵權人停止侵權和依照調解協議賠償往往也無爭議），行政執法人員均不宜對那些對專利權本身有質疑的被控侵權者直接采取行政強制措施；如果為保護一項具有不確定性的民事權利而采用對該權利有效性并無判斷能力的公權力進行干預、查處另一平等民事主體的正常經營活動，可能會造成被控侵權人不可挽回的損失。
因此，針對發明和實用新型專利侵權，我國現行專利法規定管理專利工作的部門只有“責令停止侵權”的職權是恰當的。而針對外觀設計專利，則其侵權假冒并不難判定；而且越是獲得市場成功的外觀設計，其是否被侵權假冒的判定越容易。實踐中，侵權的外觀設計產品往往會造成消費者誤認混淆，因此外觀設計侵權必然不僅損害權利人的利益，也會侵害消費者利益，賦予行政機關主動查處外觀設計侵權行為并賦予其采取相應的行政強制措施并無不妥。從這個意義上說，送審稿所涉及的加強行政執法權的規定應用到外觀設計保護上是可行的，但這一目的通過外觀設計保護專門立法來實現更為理想。
4.與我國市場監管和行政執法體系改革的銜接
在我國知識產權戰略推進過程中，雖然現階段知識產權行政執法仍需要加強，但應當結合整個國家依法治國藍圖頂層設計的思路考慮。在黨和國家依法治國方略的最新部署中，在“深入推進依法行政，加快建設法治政府”的框架下對行政執法提出的改革措施包括：減少層次、整合隊伍、提高效率的原則，合理配置執法力量，推行跨部門綜合執法③。可見，在知識產權行政執法領域，將來的改革方向也應當是綜合執法資源，提高執法效率。
事實上，這一思路早在沿海經濟相對發達地區以機制改革、經濟新區、自由貿易區等試點方式得到體現。比如，2009年8月通過的《深圳市人民政府機構改革方案》組建了“市場監督管理局”，統一承擔原工商局、質量技術監督局、知識產權局以及衛生局餐飲環節的食品安全監管職責。在2013年底黨和國家明確市場監管體制改革的方向后，上海自貿區開展了綜合執法體制改革，由自貿區管委會統一執行專利、著作權的行政執法工作。2014年7月，國務院發布了《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，提出“不同部門下設的職責任務相近或相似的執法隊伍，逐步整合為一支隊伍”的目標；近年來，廣東、福建、天津等自貿區借鑒上海經驗，陸續整合了試驗區內知識產權管理和行政執法功能。
由于歷史原因，我國的知識產權主管行政機關的管理和執法職能目前是合二為一的，但這并不意味著要進一步強化這種綁定。知識產權行政執法的職能從本質上說是政府依法承擔的知識產權保護職責，具體由哪一個機構來執行可以由政府統籌安排。整合知識產權行政執法職能會起到強化知識產權行政保護、提高執法效率和水平的作用，因為建立一支擁有統一執法權的專門知識產權執法隊伍可以集中原有的執法力量，有效打擊侵權盜版和假冒等違法活動。對于目前的知識產權主管行政機關，則應當強調其提供專業化公共服務的職能，即通過優化申請及授權、確權、備案等專業性活動的程序為創新者提供便利，提高知識產權審查質量以促進創新；其他的管理、服務性職能也可以進一步拓展，比如與知識產權相關的競爭秩序監管、專題研究指南的制定、政策宣傳、信息集散與提供、公眾教育、配合相關部門的執法和司法活動、對涉及公共秩序和公共利益的知識產權事項進行決策，等等。
簡言之，送審稿需要謹慎考慮增設省級以下專利行政部門的必要性，并將加強專利行政執法的具體改進措施放到更宏觀的知識產權體制機制改革大局中考慮。（作者：管育鷹，中國社會科學院法學研究所研究員，中國社會科學院知識產權中心執行主任。原文刊登在《知識產權》（京）2016年第20163期 第45-51頁）
注釋：
②《商標法》中工商行政管理部門有權查處的侵權行為都是第57條所列的“侵犯注冊商標專用權”行為，可以查處的其他行為如冒充注冊商標、濫用馳名商標字樣、不按規定使用注冊商標等，均不涉及復雜的商標侵權判定或注冊使用糾紛；《著作權法》第48條明確的版權行政執法的對象，無論是出版發行、表演上映，還是網絡傳播，都是需要相關主管部門批準的行為，單純的著作權民事侵權行為（比如瓊瑤訴于正案所涉及的抄襲、或不經許可的改編、不支付相關報酬等）均不是版權行政執法的對象。
③參見2014年10月23日《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》第三部分。
