該案涉及“互聯(lián)網(wǎng)+”時代商標(biāo)領(lǐng)域諸多新型、典型問題，爭議焦點(diǎn)在于：第一，小桔公司使用“嘀嘀”、“嘀嘀打車”、“嘀嘀打車及圖”標(biāo)識是否是具有來源區(qū)分意義的商標(biāo)使用，如果有則其所區(qū)分的是APP商品還是打車服務(wù)；第二，小桔公司使用的前述標(biāo)識與涉案商標(biāo)標(biāo)識是否構(gòu)成相同或近似；第三，小桔公司用前述標(biāo)識區(qū)分出來源的商品或服務(wù)與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品是否構(gòu)成相同或類似；第四，小桔公司的使用行為是否容易導(dǎo)致混淆；第五，若侵權(quán)指控成立，如何確定小桔公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　第一，小桔公司使用“嘀嘀”、“嘀嘀打車”、“嘀嘀打車及圖”標(biāo)識是否是具有來源區(qū)分意義的商標(biāo)使用，如果有則其所區(qū)分的是何種商品或服務(wù)的來源，是軟件商品（APP）還是打車服務(wù)。

　　小桔公司使用的“嘀嘀”系列標(biāo)識，無論是“嘀嘀一下，馬上出發(fā)”，還是“嘀嘀打車”或“嘀嘀打車及圖”，均可將其APP或服務(wù)與其他提供者的APP或服務(wù)區(qū)分開來，具有來源區(qū)分意義，屬于商標(biāo)使用。對此各方爭議不大，所爭核心集中于小桔公司是在軟件商品上使用還是在打車服務(wù)上使用了各該標(biāo)識。事實(shí)上，這也是該案的核心所在，決定了該案定性定量。案件審理過程中，業(yè)內(nèi)專家學(xué)者就此進(jìn)行了廣泛討論，并形成了兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為小桔公司提供的是一種打車服務(wù)，其本質(zhì)、目的、功能是提供給消費(fèi)者運(yùn)輸信息、運(yùn)輸經(jīng)紀(jì)等綜合交通運(yùn)輸服務(wù)，消費(fèi)者實(shí)際需要和得到的也是該類服務(wù)，而非軟件商品或者軟件下載，計算機(jī)軟件僅為實(shí)現(xiàn)打車服務(wù)的工具，因此小桔公司是在服務(wù)上使用“嘀嘀”系列標(biāo)識。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為小桔公司系在APP上使用“嘀嘀”系列標(biāo)識，其打車服務(wù)是通過計算機(jī)軟件來實(shí)現(xiàn)的，所承載的打車服務(wù)是相關(guān)APP功能屬性之一，且該服務(wù)的提供均是圍繞計算機(jī)軟件展開，因此其整體屬性呈現(xiàn)的應(yīng)為計算機(jī)軟件商品。

　　經(jīng)審理，法院認(rèn)為小桔公司對“嘀嘀”系列標(biāo)識，既在軟件商品上進(jìn)行了使用，也在打車服務(wù)上進(jìn)行了使用。其判斷標(biāo)準(zhǔn)是：判斷使用商標(biāo)的商品或服務(wù)類別應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)——即消費(fèi)者以該標(biāo)識對何種商品或服務(wù)來源進(jìn)行了區(qū)分。若消費(fèi)者以之進(jìn)行某類商品（如APP）來源的區(qū)分，則屬于在該類商品上進(jìn)行了商標(biāo)使用；若消費(fèi)者以之區(qū)分某種服務(wù)（如打車服務(wù)）的來源，則屬在該類服務(wù)上進(jìn)行了商標(biāo)使用。而不能以主觀標(biāo)準(zhǔn)即商標(biāo)使用者的主觀意圖進(jìn)行判斷。

　　該案中，首先，小桔公司在提供服務(wù)過程中用“嘀嘀”系列標(biāo)識區(qū)分了打車服務(wù)的來源。消費(fèi)者下載安裝“嘀嘀打車”APP后，在因需要使用打車服務(wù)而對服務(wù)提供者進(jìn)行選擇時，通過“嘀嘀”系列標(biāo)識所識別的是打車服務(wù)的來源。此時，小桔公司對“嘀嘀”系列標(biāo)識便是在打車服務(wù)上的使用。其次，小桔公司提供APP下載系用“嘀嘀”系列標(biāo)識區(qū)分了計算機(jī)程序（可下載軟件）來源。可能多數(shù)消費(fèi)者下載“嘀嘀打車”APP是的目的是為獲取小桔公司提供的打車服務(wù)，但在接觸到服務(wù)之前，為尋找、下載由小桔公司提供的、可以帶來“嘀嘀打車”服務(wù)的APP，消費(fèi)者必然需要通過“嘀嘀”系列標(biāo)識進(jìn)行識別，“嘀嘀”標(biāo)識起著區(qū)分APP來源的作用。而網(wǎng)站或應(yīng)用商店中的待下載APP便是一種“計算機(jī)程序（可下載軟件）”，小桔公司的使用屬于在軟件商品上的使用。此外，有部分消費(fèi)者并無意于使用小桔公司提供的打車服務(wù)，而是出于其他目的安裝“嘀嘀打車”APP（如為了測試手機(jī)性能而故意尋找“占內(nèi)存”的APP進(jìn)行安裝），對他們而言，APP本身更具有獨(dú)立的價值，APP上所使用的標(biāo)識純粹起到區(qū)分APP來源的作用。

　　小桔公司使用的“嘀嘀”系列標(biāo)識客觀上具有區(qū)分打車服務(wù)和軟件商品來源的雙重效果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在打車服務(wù)和軟件商品上均進(jìn)行了商標(biāo)使用。前述兩種相反觀點(diǎn)實(shí)際上均是“吸納論”，前者是認(rèn)為服務(wù)使用吸納軟件使用，故只能認(rèn)定服務(wù)使用；后者主張軟件使用吸納服務(wù)使用，只應(yīng)認(rèn)定軟件使用。但不論是哪種“吸納”，均否定了軟件和服務(wù)的獨(dú)立屬性，違背了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代規(guī)律。

　　“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，用戶一般可能是為了獲取服務(wù)而安裝APP，但是服務(wù)開始于APP安裝之后，提供服務(wù)者必先提供APP下載，消費(fèi)者獲取服務(wù)前必先獲取APP。這與傳統(tǒng)服務(wù)（如使用餐具提供餐飲服務(wù)）存在著質(zhì)的區(qū)別，傳統(tǒng)服務(wù)是消費(fèi)者先通過店招等標(biāo)識對服務(wù)來源進(jìn)行了識別，再接觸到服務(wù)所使用的具體商品；而APP服務(wù)中，消費(fèi)者需要首先對APP進(jìn)行識別，再接觸到服務(wù)本身。消費(fèi)者存在前期對APP來源進(jìn)行識別和后期對服務(wù)來源進(jìn)入識別的兩個階段行為，對經(jīng)營者而言，提供服務(wù)和提供APP下載中使用商標(biāo)便分別具有獨(dú)立的來源區(qū)分意義。不能以提供服務(wù)時通過APP完成為由，便將提供APP納入提供服務(wù)行為，或?qū)⑻峁┓?wù)納入提供APP行為。

　　第二，關(guān)于小桔公司使用的前述標(biāo)識與涉案商標(biāo)標(biāo)識是否構(gòu)成相同或近似。

　　商標(biāo)近似性的判斷需要考量商標(biāo)的顯著性，商標(biāo)的顯著性需結(jié)合所使用的商品進(jìn)行判斷。如“蘋果”二字使用在蘋果等水果商品上當(dāng)然不具有顯著性，但使用在手機(jī)商品上卻有較強(qiáng)顯著性。同理，“嘀嘀”二字使用在軟件商品上具有較強(qiáng)顯著性，但使用在與汽車有關(guān)的商品或服務(wù)上時，因其系對汽車?yán)鹊臄M聲，顯著性則相對較弱。該案中，小桔公司同時在軟件商品和打車服務(wù)中使用了“嘀嘀”系列標(biāo)識，該系列標(biāo)識與涉案商標(biāo)的近似性需分別判斷。

　　該案中，首先，關(guān)于小桔公司在軟件上使用的“嘀嘀”系列標(biāo)識。小桔公司使用的“嘀嘀”文字標(biāo)識與涉案商標(biāo)標(biāo)識完全一致，是相同商標(biāo)；所使用的“嘀嘀打車”“嘀嘀打車及圖”標(biāo)識，因“嘀嘀”二字是其主要呼叫部分，起著主要的來源識別作用，加之“嘀嘀”二字在軟件類商品上的顯著性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉案標(biāo)識與“嘀嘀”商標(biāo)構(gòu)成近似。其次，關(guān)于小桔公司在服務(wù)中使用的“嘀嘀”系列標(biāo)識。小桔公司使用的“嘀嘀”文字標(biāo)識與涉案商標(biāo)標(biāo)識完全一致，是相同商標(biāo)；所使用的“嘀嘀打車”標(biāo)識，因“打車”二字是對其所提供服務(wù)類別的描述，而“嘀嘀”二字才是其識別部分，故仍應(yīng)認(rèn)定為近似標(biāo)識；所使用的“嘀嘀打車及圖”標(biāo)識中，鑒于所用圖形是一輛出租車，與“打車”二字一樣仍然是對服務(wù)類別的描述，“嘀嘀”仍是其主要呼叫部分，故縱使考慮到“嘀嘀”二字在打車服務(wù)上所具有的較弱顯著性，該標(biāo)識仍應(yīng)認(rèn)定為近似標(biāo)識。

　　關(guān)于北京小桔科技有限公司（下稱小桔公司）用“嘀嘀”系列標(biāo)識區(qū)分出來源的商品或服務(wù)，與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品是否構(gòu)成相同或類似，該案中小桔公司提供的APP與涉案“嘀嘀”商標(biāo)核準(zhǔn)使用的第9類計算機(jī)程序（可下載軟件）屬相同商品自無疑義，問題在于小桔公司提供的打車服務(wù)與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品是否構(gòu)成類似。對此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為打車服務(wù)和打車軟件不存在特定整體性聯(lián)系，不屬于服務(wù)與商品類似。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為由于小桔公司提供的服務(wù)與其軟件密不可分，軟件是打車服務(wù)實(shí)現(xiàn)的必備工具，且該軟件與打車服務(wù)同時呈現(xiàn)，消費(fèi)者勢必會認(rèn)為軟件提供者和服務(wù)提供者存在特定的聯(lián)系，故兩者構(gòu)成類似。

　　司法實(shí)踐中，認(rèn)定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)知綜合判斷，需要考慮商品和服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度，在用途、消費(fèi)者、通常效應(yīng)、消費(fèi)渠道、消費(fèi)習(xí)慣等方面的一致性，以及是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或服務(wù)是同一主體提供者或者其提供者之間存在特定聯(lián)系等方面。一般而言，服務(wù)與商品類似的前提條件是服務(wù)系圍繞商品展開，且該服務(wù)所呈現(xiàn)出的功能、用途、消費(fèi)群體及消費(fèi)渠道與該商品具有特定的聯(lián)系。就該案而言，小桔公司提供的服務(wù)從功能和用途上是匯集司機(jī)、乘客雙方的信息，達(dá)到搭乘的目的，從性質(zhì)上看是一種用車服務(wù)，渠道、消費(fèi)群體針對的是司機(jī)和乘客。涉案商標(biāo)核定使用的商品類別為計算機(jī)程序（可下載軟件），其針對的是使用該程序和軟件進(jìn)行信息化處理的相關(guān)公眾，其功能和目的是處理、存儲和管理信息數(shù)據(jù)等與之類似的服務(wù)，理應(yīng)圍繞該計算機(jī)程序或軟件的安裝、升級、維護(hù)、替換等為了該計算機(jī)程序或軟件本身的良好運(yùn)行和使用而提供的服務(wù)，不能以服務(wù)方式利用了計算機(jī)軟件就據(jù)此認(rèn)定兩者存在司法解釋所規(guī)定的“特定聯(lián)系”，更不能以計算機(jī)軟件的功能屬性作為認(rèn)定計算機(jī)軟件與服務(wù)類似的主要依據(jù)，從而將通過計算機(jī)軟件實(shí)現(xiàn)的所有服務(wù)全部納入注冊在計算機(jī)軟件商品上的注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，否則會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的權(quán)利邊界被無限放大，有違公平原則。該案中，小桔公司的“嘀嘀打車”軟件只是其實(shí)現(xiàn)打車服務(wù)的工具和手段，該軟件本身具有實(shí)現(xiàn)打車服務(wù)的功能模塊，但打車服務(wù)本身與軟件商品之間并不符合我國現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定的商品與服務(wù)類似的構(gòu)成要素。

　　關(guān)于小桔公司的使用行為是否容易導(dǎo)致混淆。鑒于小桔公司在軟件商品上使用“嘀嘀”標(biāo)識的行為屬于“兩相同”行為，無需考慮混淆因素，而在打車服務(wù)上使用被訴標(biāo)識的行為因服務(wù)類別與涉案商標(biāo)核定使用商品不構(gòu)成類似，不構(gòu)成侵權(quán)，因而關(guān)于混淆的討論主要圍繞小桔公司在軟件商品上使用“嘀嘀打車”、“滴滴打車 ”該兩個近似標(biāo)識的行為。而該案中鑒于小桔公司“嘀嘀打車”所取得的巨大知名度和杭州秒影電子有限公司及寧波市科技園區(qū)秒影電子有限公司（下統(tǒng)稱妙影公司）“嘀嘀”商標(biāo)的默默無聞，關(guān)于混淆的討論又必然涉及到司法對反向混淆。

　　標(biāo)識產(chǎn)品來源是商標(biāo)的基本功能，其本質(zhì)是為商品與其提供者之間建立一種聯(lián)系，核定商標(biāo)與指定商品以及來源之間的聯(lián)系是商標(biāo)法所保護(hù)的注冊商標(biāo)專用權(quán)的核心，切斷了它們之間的聯(lián)系，即是對商標(biāo)識別功能的破壞。不能因使用和宣傳而擴(kuò)大了商標(biāo)的知名度，就賦予其享有使用該商標(biāo)的權(quán)利，否則會踐踏在先注冊商標(biāo)權(quán)利人享有的專用權(quán)，沖擊商標(biāo)注冊基本制度，縱容和助長市場競爭中的弱肉強(qiáng)食，有違公平誠信的基本原則，也違背商標(biāo)法的立法目的。因而，對于反向混淆應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。該案中，小桔公司對通過一系列的宣傳推廣活動，不可避免地使得相關(guān)公眾將在計算機(jī)程序（可下載軟件）商品上使用的“嘀嘀”系列標(biāo)識，和小桔公司的“嘀嘀打車”軟件聯(lián)系到一起，誤認(rèn)小桔公司為“嘀嘀”商標(biāo)的所有人，割裂了妙影公司與其“嘀嘀”商標(biāo)之間的聯(lián)系，削弱了“嘀嘀”商標(biāo)所具備的基本識別功能，結(jié)合消費(fèi)者已實(shí)際發(fā)生反向混淆的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定小桔公司的行為造成相關(guān)公眾產(chǎn)生了混淆。

　　關(guān)于侵權(quán)指控成立如何確定小桔公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。小桔公司在軟件商品上使用“嘀嘀”系列標(biāo)識的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，在打車服務(wù)上使用“嘀嘀”系列標(biāo)識的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但鑒于服務(wù)與軟件的不可分性，小桔公司應(yīng)當(dāng)停止提供使用“嘀嘀”系列標(biāo)識軟件的下載，而賠償額應(yīng)局限于小桔公司在軟件商品上使用涉案標(biāo)識的行為進(jìn)行評判。在確定具體賠償數(shù)額時，還應(yīng)當(dāng)考慮小桔公司的獲益與商標(biāo)使用行為之間的因果關(guān)系及“嘀嘀”標(biāo)識本身的貢獻(xiàn)率。小桔公司的“嘀嘀打車”軟件是實(shí)現(xiàn)其服務(wù)的重要工具，其所啟用的名稱在整個商業(yè)模式運(yùn)作中僅僅起到一個符號的作用，僅是為了起到區(qū)別作用而已，相關(guān)公眾看中的并不是“嘀嘀”這一商標(biāo)所承載的價值和品牌效應(yīng)，而是注重“嘀嘀打車”所提供的快捷便利的打車服務(wù)，即便小桔公司有獲利，也是基于這種商業(yè)模式所可能帶來的潛在衍生品和后續(xù)增值服務(wù)的巨大商業(yè)價值，而和使用“嘀嘀”系列標(biāo)識這一形式本身并無必然的因果關(guān)系。退一步講，無論小桔公司對其打車應(yīng)用軟件使用何種名字，可能并不必然影響其后續(xù)良好的發(fā)展和規(guī)模效應(yīng)。考慮到上述實(shí)情，判賠金額不宜過高。

　　在已有權(quán)利人在第9類計算機(jī)程序（可下載軟件）商品上獲準(zhǔn)注冊相關(guān)商標(biāo)的前提下，他人在為提供某種服務(wù)而開發(fā)的APP上使用了該商標(biāo)標(biāo)識，如果不加區(qū)分地認(rèn)定其是在不相類似的服務(wù)上使用該商標(biāo)，則使得在先商標(biāo)注冊的意義完全落空，也易導(dǎo)致在后服務(wù)提供者無視他人在先商標(biāo)、蠻橫進(jìn)入軟件商標(biāo)控制領(lǐng)域、不注重知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防控，帶來不良司法導(dǎo)向。而如果不加區(qū)分地將使用者行為一概認(rèn)定為侵權(quán)，讓商標(biāo)權(quán)利人通過一個軟件商標(biāo)控制所有通過同標(biāo)APP提供的服務(wù)，則過于擴(kuò)大了商標(biāo)權(quán)的控制范圍，也不符合商標(biāo)法的立法目的。固然，各APP提供者所欲提供的是APP所傳遞的服務(wù)，APP標(biāo)識所主要區(qū)分的亦是不同的服務(wù)來源，但在提供服務(wù)之前確實(shí)提供了計算機(jī)程序（可下載軟件），屬于侵權(quán)行為，便應(yīng)依法予以規(guī)制，侵權(quán)行為不能因其屬其他行為的一個環(huán)節(jié)或前提便洗白了侵權(quán)屬性。（作者：申正權(quán)、張書青，浙江省杭州市中級人民法院）