（一）我國APP專利保護(hù)的法律依據(jù)不明確

　　有關(guān)APP專利申請，在中國現(xiàn)行《專利法》（2008年12月27日修正）中還找不到對應(yīng)的規(guī)范。國家知識產(chǎn)權(quán)局2010年修訂《專利審查指南》時也沒有明確規(guī)定APP等商業(yè)方法類的專利地位。國家知識產(chǎn)權(quán)局曾于2004年出臺《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的審查規(guī)則（試行）》，這是與APP專利申請關(guān)系最密切的一份文件，但后來由于受到美國次貸危機(jī)等因素的影響，該文件已于2008年4月廢止，此后我國便再沒有出臺有關(guān)APP等商業(yè)方法專利的專門文件。2009年，為了應(yīng)對實(shí)踐中商業(yè)模式專利保護(hù)需求，國家知識產(chǎn)權(quán)局在其內(nèi)部的《審查操作規(guī)程》[13]中規(guī)定了商業(yè)方法發(fā)明專利申請的相關(guān)事項(xiàng)，并將商業(yè)方法分為二種：純粹的商業(yè)方法和與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相關(guān)的發(fā)明。顯然，按此內(nèi)部《審查操作規(guī)程》，APP專利當(dāng)屬與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相關(guān)的發(fā)明。

　　由于缺少專門的規(guī)范，APP專利申請時只能參考國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》中最相近似的規(guī)定。《專利審查指南》在其九章作出了《關(guān)于涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定》（以下簡稱《計算機(jī)程序發(fā)明若干規(guī)定》）。由于APP的各項(xiàng)功能主要依賴于計算機(jī)程序完成，因此可納入計算機(jī)軟件專利范疇。《計算機(jī)程序發(fā)明若干規(guī)定》還專門通過列舉案例的方式說明計算機(jī)軟件授權(quán)的條件，對其案例的實(shí)證分析有助于總結(jié)APP專利申請的條件。

　　根據(jù)《計算機(jī)程序發(fā)明若干規(guī)定》給出的例證分析，對于純粹智力規(guī)則的專利申請均被排除在了專利授權(quán)范疇之外。為此，《計算機(jī)程序發(fā)明若干規(guī)定》例舉了“利用計算機(jī)程序求解圓周率的方法”、“一種自動計算動摩擦系數(shù)的方法”，“一種全球語音文字通用轉(zhuǎn)換方法”等計算機(jī)程序，上述發(fā)明旨在于保護(hù)智力活動的規(guī)則和方法，因此被排除在專利保護(hù)范圍之外。與此同時，《計算機(jī)程序發(fā)明若干規(guī)定》還例舉了可授予專利權(quán)的計算機(jī)程序，如“一種控制橡膠模壓成型工藝”、“一種擴(kuò)充移動計算機(jī)設(shè)備存儲容量的方法”、“一種去除圖像噪聲的方法”、“一種利用計算機(jī)程序測量液體粘度的方法”等；上述發(fā)明作為技術(shù)方案，實(shí)現(xiàn)了對外部物理狀態(tài)的改變，亦或提升了計算機(jī)內(nèi)部功能，故而屬于授權(quán)專利權(quán)的范疇。《計算機(jī)程序發(fā)明若干規(guī)定》在解釋漢字編碼方法能否授權(quán)的問題時，還特別強(qiáng)調(diào)，如果僅僅只是計算機(jī)漢字輸入方法，則屬于專利法第25條第（二）項(xiàng)規(guī)定的智力活動規(guī)則，不屬于專利法保護(hù)的對象；如果它與鍵盤相結(jié)合，構(gòu)成計算機(jī)文字的輸入方法，則屬于專利的保護(hù)范疇。《計算機(jī)程序發(fā)明若干規(guī)定》的解釋對于APP發(fā)明申請具有重要的參考價值。根據(jù)《計算機(jī)程序發(fā)明若干規(guī)定》，APP如屬于“純粹的智力規(guī)則”則被排除在專利授權(quán)范圍之外；如屬于一項(xiàng)“技術(shù)方案”則被納入專利授權(quán)范圍。但在APP個案中如何判定“純粹的智力規(guī)則”或是“技術(shù)方案”還有待于出臺專門的、更加細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)。

　　（二）有關(guān)APP專利的審查方法不科學(xué)

　　2008年之后，國家知識產(chǎn)權(quán)局針對商業(yè)方法專利審查方法提出了3種并行的審查思路，即：（1）根據(jù)專利說明書所描述的背景技術(shù)或公知常識來判斷是否屬于專利保護(hù)客體；（2）根據(jù)專利檢索結(jié)果，通過引證對比文件來判斷是否屬于專利保護(hù)客體；（3）依據(jù)檢索到的現(xiàn)有技術(shù)來評述新穎性或創(chuàng)造性。然而，經(jīng)過對計算機(jī)商業(yè)方法專利508個駁回案件的分析，發(fā)現(xiàn)審查員使用對比文件的僅占7.5%，92.5%未使用對比文件。[14]這也說明，審查員主要采用者是第（1）種審查思路，僅根據(jù)公眾常識作出判斷，而沒有引用對比文件予以論證。

　　與此同時，在對我國681件涉及商業(yè)方法專利復(fù)審案件駁回理由分析后，以評述專利創(chuàng)造性為駁回理由的占19.53%，以評述專利客體為駁回理由的占74.6%，以“屬于智力活動的規(guī)則和方法”為駁回理由的占1.17%。在該681件案件中有美國同族的360件，在美國專利商標(biāo)局審查過程中，評述創(chuàng)造性的總計為317件，占88%；評述客體的12件，占3.4%；采用其他方式審查的31件，占8.6%。在681件案件中有歐洲同族專利287件，在歐洲專利局審查過程中，評述創(chuàng)造性的總計199件，占69.3%；評述客體的11件，占3.8%；以其他方式審查的31件，占26.9%。[15]顯然，通過上述對比分析，在涉及APP等商業(yè)方法專利案件審查時，在評述創(chuàng)造性的比例方面，我國知識產(chǎn)權(quán)局（19.53%）遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國專利商標(biāo)局（88%）和歐洲專利局（69.3%）。如此直接根據(jù)公知常識作出判斷，缺少對其創(chuàng)造性的評述，缺少引證文件的論證的審查方法，勢必導(dǎo)致駁回決定的科學(xué)性和說服力不足。

　　（三）缺少APP專利“新穎性”、“創(chuàng)造性”具體適用標(biāo)準(zhǔn)

　　根據(jù)我國《專利法》規(guī)定，“新穎性”、“創(chuàng)造性”是發(fā)明專利授權(quán)的重要條件。所謂“新穎性”是相對于現(xiàn)有技術(shù)而言的，如果在申請日之前不屬于現(xiàn)有技術(shù)，則有新穎性；反之，如果在申請日之前已經(jīng)公開，則沒有新穎性。按照《專利法》規(guī)定，技術(shù)公開的方式有很多，包括出版物公開或者使用公開等多種形式。世界各國普遍采用的是世界公開標(biāo)準(zhǔn)，即在申請日之前在世界范圍內(nèi)被公開了，該項(xiàng)發(fā)明即失去新穎性。與其他類型專利相比較，APP專利的新穎性是較難查詢對比文件的，它一般不會記載于申請日之前的文獻(xiàn)（論文或出版物）中，所以判斷APP的新穎性則是其審查過程中的一個難題。

　　“創(chuàng)造性”是APP專利被授權(quán)的另一個重要條件。一般而言，判斷一項(xiàng)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，首先是確定最相近的已有技術(shù)；然后，從最相近的技術(shù)出發(fā)，判斷該發(fā)明對同一領(lǐng)域的一般技術(shù)人員而言是否顯而易見的。這里的技術(shù)人員只是一種假設(shè)，他是指所屬技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一般的、中等水平的技術(shù)人員，因此，對于不同技術(shù)領(lǐng)域的假設(shè)人的標(biāo)準(zhǔn)也會有所區(qū)別。然而在涉及APP專利時，問題會變得更加復(fù)雜，它既涉及計算機(jī)程序領(lǐng)域，又涉及商業(yè)方法領(lǐng)域，那么，這里“創(chuàng)造性”的標(biāo)準(zhǔn)是什么，是計算機(jī)技術(shù)的創(chuàng)造性或是商業(yè)方法領(lǐng)域的創(chuàng)造性，都還有待于進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。（作者：楊延超，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員）

　　注釋：

　　[13]這是個內(nèi)部審查文件，具體為《實(shí)質(zhì)審查分冊》第九章第4部分。

　　[14]參見《涉及商業(yè)方法的專利申請的審查思路》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站：http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2014/201406/t20140625_970979.html

　　[15]參見《涉及商業(yè)方法的專利申請的審查思路》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站：http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2014/201406/t20140625_970979.html