在審查商標是否具有可注冊性的時候，具備顯著性是首要的判斷標準。所謂顯著性，筆者認為主要應當考慮兩方面的因素：從主觀上說，相關公眾應當能夠將該標識作為商標來識別，而客觀上看，該標識應該能夠起到區分商品或服務的作用。由于在司法實踐中，上述兩個因素主觀性都比較強，導致商標的顯著性判斷成為商標授權實務中一個較難把握的問題。

　　正是出于上述原因，根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改中華人民共和國商標法》第二次修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）中對于生活中常見的幾類不具有顯著性的標識進行了列舉，如商品的通用名稱、圖形、型號或是僅直接表示了該商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點。但隨著社會的發展，相對滯后的法律無法包羅萬象，因此在根據2013年8月30日第十二屆全國人民大表大會常務委員會第四次會議《關于修改<中華人民共和國商標法>的決定》第三次修正的商標法（下稱第三次修正的商標法）中，立法者將第二次修正的商標法的第十一條第一款第（三）項改為“其他缺乏顯著特征的”，成為該“顯著性條款”中的“兜底條款”，從邏輯上更加周延。在對申請商標進行顯著性判斷時，如果明顯屬于第三次修正的商標法第十一條第一款前兩項的情形時，比較容易判斷，但筆者梳理近年來北京市第一中級人民法院審理的商標駁回復審行政案件時發現，存在一些特殊情況，不完全屬于或完全不屬于上述條款前兩項的規定，國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商標評審委員會）及人民法院通常適用第三次修正的商標法第十一條第一款第（三）項中“其他缺乏顯著特征的”的兜底條款或第十條第一款第（八）項的“其他不良影響條款”駁回的。

　　這些情形主要包括：

　　1.屬于廣告宣傳用語，相關公眾不會將其識別為商標，難以起到產源區分作用的，如在卡拉OK歌廳用點歌伴唱機等商品上申請注冊的“歡樂·真情·弘音心”商標，或某超市申請注冊的“SAVE MONEY LIVE BETTER”商標。

　　2.屬于日常用語，相關公眾難以將其識別為商標的，如“不差錢”、“賣不動”、“來倆份”等。

　　3.文字過長，相關公眾難以將其識別為商標的，如“深山 鶯歌燕舞流水潺潺”“國人福 為億萬農民造福”等。在此類情形下，如果商標文字還可能產生不良影響的，也會根據第三次修正的商標法第十條第一款第（八）項予以駁回。

　　4.商標文字與指定使用的商品相結合，難以起到區分商品來源作用的，如指定使用在鮮花速遞服務上的“明媒正娶”商標、指定使用在計算機軟件商品上的“極品五筆”商標、指定使用在DVD播放機商品上的“易唱”商標等。

　　5.包含某地名，易使相關公眾認為系對商品產地的描述或引起產源誤認的，如“SOURCE DE PROVENCE（源自普羅旺斯）”“千湖之省”“卡薩布蘭卡”等。需要說明的是，在這種情況下，商標評審委員會或人民法院適用的法律條款并不確定，如果只是因包含地名難以作為商標識別，可能會適用第三次修正的商標法第十一條第一款第（二）項或第（三）項；如果可能會引起產源誤認，則會適用第三次修正的商標法第十條第一款第（八）項。

　　由此可見，人們用以申請商標的標識形態萬千，對商標顯著性的判斷日趨復雜。在實踐操作中應不斷總結經驗，方可提高商標授權的司法審查水平。（逯遙）