企業可能沒有專利，可能沒有商標，但絕對不會沒有商業秘密。商業秘密是企業最核心的信息資產，是企業無形資產和核心競爭力的重要組成部分。因此，商業秘密的保護一直是企業普遍關注的熱點。而企業員工作為商業秘密的接受者甚至于創造者，是商業秘密的活載體，他們掌握著企業的商業秘密，同時也是最有可能泄露這些商業秘密的人群。近二十年來，隨著員工流動的頻繁化，員工跳槽已經成為一種常態。在這個過程中企業經常面臨核心員工流失同時企業商業秘密被泄露的局面，企業因此遭受巨大損失，甚至于喪失市場競爭優勢。在這種情形下，“競業限制”儼然成為企業解決這一問題的重要手段，它通過對員工一定程度自由擇業的限制，來減少員工流動過程中的泄密可能。
筆者在與企業的溝通中發現，目前很多企業對競業限制的理解和適用仍存在很多誤區。發生糾紛和爭議后，很多競業限制條款的合法有效性無法得到法院的認可，從而使得競業限制條款無法達到切實保護企業利益的目的。有鑒于此，考慮到各地司法實務和審判尺度的不同，筆者僅立足于浙江當地的司法實務，對企業在競業限制方面的理解和實務操作給予適當建議。
競業限制，又稱競業禁止，是指負有特定義務的員工在任職期間或者離開崗位后一定期限內不得自營或為他人經營與其所任職的企業同類經營的一種法律制度。
按照產生依據的不同，競業限制可以分為法定競業限制和約定競業限制兩種。法定競業限制即基于法律直接規定而產生的，具有強制性的、不可協商免除的競業限制義務。此類競業限制規定目前散見于部門法中，僅約束特殊的人群，對象主要包括公司董事、高級管理人員、合伙企業的合伙人、個人投資企業的管理人等情況。比如《公司法》第149條第1款第5項、《合伙企業法》第32條、《個人獨資企業法》第20條、《中外合資經營企業法實施條例》第37條和《保險法》第109條都有類似規定。約定競業限制則是基于當事人的合同約定而產生的競業限制義務，《勞動合同法》所規定的禁業限制義務就是約定競業限制，需以雙方的明確約定為前提。當然這種約定并非是完全自主調整的，考慮到談判雙方的優劣勢，《勞動合同法》第23條、第24條從公平合理的角度對雙方關于競業限制約定作了一定的限制，包括競業限制的區域、時間、對象等。
根據義務有效的時間段，競業限制又可分為在職期間的競業限制和離職后的競業限制。在職期間的競業限制是指在職員工應負的競業限制義務。對于在職期間的高管，因《公司法》等法定義務的限制，毫無疑問對企業負有法定競業限制義務。但對于其他不負有法定競業限制義務的普通在職員工是否對企業同樣負有競業限制義務？目前《勞動法》、《勞動合同法》沒有明確規定在職競業限制的條款，司法實踐對此存在很大爭議。最高人民法院公報2011年第10期案例：山東食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案[最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書]認為，普通員工在職期間不負有競業限制義務。而江蘇省高級人民法院公布的“江蘇法院2012年度勞動爭議十大典型案例”案例三則認為普通勞動者在職期間負有競業限制義務。《浙江省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》第五條規定“用人單位與勞動者約定在勞動者任職期間及離職后一定期間內不能到其他單位從事或自行從事與本單位相競爭的工作，并約定了違約責任。勞動者在職期間違反前述約定，用人單位以競業限制為由要求勞動者承擔責任的，能否支持？答：競業限制期間包括但不限于勞動合同解除或者終止后，用人單位與勞動者就勞動者在職期間的競業限制義務作出約定的，應屬有效。用人單位要求勞動者就其在職期間違反競業限制約定的行為承擔責任的，可予支持。”可見，浙江法院認為，如用人單位與勞動者對在職期間競業限制有約定，則約定有效。沈陽中院、深圳中院也持相同看法。 離職后的競業限制，則明確規定在《勞動合同法》第二十三條、第二十四條。此類競業限制是目前實務中企業適用比較多，也是法律目前規范的重點。
企業在設計競業限制條款的時候，絕不能毫無顧忌、隨心所欲地設定條款，而應該遵守相關的法律規定，方可保證條款的有效性。
實踐中，一些企業為最大限度地保護企業的商業秘密，采用全員競業限制的方式。但眾所周知的是，真正能夠接觸企業保密信息的人員畢竟是個別的，全員競業限制一方面成本過高且無必要，另一方面也未必能對所有員工產生約束。競業限制適用的人群應當是實際接觸企業商業秘密的人員，一般是高管及技術人員。《勞動合同法》直接規定，競業限制人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。對于普通員工是否適用，如上文所述，尚存在爭議。因此，企業在確定競業限制協議簽署對象時，應有所選擇，對簽署主體進行篩選，與可能接觸企業保密信息的員工簽署競業限制協議。
如上文所述，競業限制除常規的離職后競業限制外，還有在職期間的競業限制。目前很多企業對于離職后的競業限制都有所了解，但對于在職期間的競業限制卻未可知。企業在職員工從事競業限制行為的也不在少數，而且往往危害更大，但卻更容易被發現和追訴。就目前的司法實踐，尤其在浙江，企業與員工就在職期間的競業限制作出書面約定的，都被認定為有效。因此，企業可在競業限制協議中加入在職期間競業限制的約定，以期更大程度的保護企業的利益。
競業限制期限一般為在職期間及離職后不超過2年，但這并不意味著所有的競業限制協議都應當約定離職后2年期限。實際上，企業可根據本企業相關保密信息的性質、技術特點，確定競業限制期限。對于一些信息、技術更新快速的企業，完全可適當縮短競業限制期限，從而為企業節省不必要的競業限制補償金支出。
筆者在與很多企業的溝通中發現，很多企業仍存在一種誤解，認為競業限制協議中未約定競業限制補償金的，則該競業限制協議就必然無效。實際上，《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《解釋（四）》）第六條明確規定，競業限制補償金有無或是否過低并非協議生效的必然要件。浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》第二條也有類似規定。可見，未約定經濟補償金并不導致協議的必然無效，該協議對雙方仍具有約束力，企業仍有可能據此向勞動者追究競業限制違約責任；反之，企業也同樣面臨被離職員工索要競業限制經濟補償金的風險。
關于競業限制補償金金額，需區分在職期間及離職以后。對于在職期間競業限制，考慮到該義務源自員工誠信和忠誠義務，且員工有獲取相應勞動報酬，法院一般不支持在職期間的競業限制補償金，即企業無需支付在職期間競業限制補償金。對離職后的競業限制，司法解釋設置了“勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%，且不低于勞動合同履行地最低工資標準”的下限規定。
《勞動合同法》對競業限制的違約責任作出了兩條規定，1、勞動者應按照約定向用人單位支付違約金；2、給原用人單位造成損失的，應承擔賠償責任。合理的利用該違約金條款，可以有效地保護企業的商業秘密，遏制員工的違約行為。
在違約金金額設置上，原則上可由企業和員工自行約定，但違約金金額不宜過高，否則恐怕達不到約束員工的作用，也可能面臨被法院司法調整。在審判實務中，法院往往參照《合同法》第114條之規定“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”的規定，根據勞動者實際獲取的競業限制經濟補償金金額以及損害后果酌情調整違約金金額。當然，如勞動者違反競業限制造成的損失超過雙方約定的違約金，用人單位還有權要求勞動者賠償損失。另外，勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位仍有權要求勞動者繼續履行競業限制協議。
一般情況下，在勞動合同解除或終止后，離職后的競業限制義務即自動生效，但當事人另有約定的除外。在實踐中，競業限制協議往往在員工入職時就已經簽署，但當其離職時，因歷經時間較長，企業原有的保密情形可能發生變化，該員工接觸的保密信息可能已經公開或者因其他原因導致離職后的競業限制已無實際意義。《解釋（四）》規定，當離職競業限制協議生效后，即使雙方未就競業限制補償金作出約定，勞動者履行了競業限制義務，用人單位也應當支付經濟補償金；同時，用人單位仍有權單方解除該競業限制協議，但需向勞動者支付額外三個月的競業限制補償金。反之，如用人單位三個月未支付競業限制補償金，勞動者也可通過明示行為解除此協議。因此，在員工離職時，企業應當權衡是否要求繼續履行競業限制協議，如認為無必要，應當及時書面告知員工解除競業限制協議，以避免不必要的成本支出和訴累。
張姣云，大成律師事務所寧波辦公室涉外法律部合伙人。原文載于《中國勞動法資訊速遞》2016年5月期。
