根據專利法第二十二條第二款的規定，在發明或者實用新型新穎性的判斷中，由任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向專利局提出并且在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件或者公告的專利文件損害該申請日提出的專利申請的新穎性。為描述簡便，在判斷新穎性時，將這種損害新穎性的專利申請，稱為抵觸申請。

　　在認定抵觸申請時應注意以下幾方面因素[1]：第一，在先申請的申請日（有優先權的是指優先權日）早于在后申請的公開日期，但不包括兩件申請的申請日相同的情況；第二，在先申請的公開日期晚于在后申請的申請日，包括在先申請的公開日期與在后申請的申請日相同的情況，在先申請為發明專利申請的情況下，所述公開日是指《專利法》三十四條規定的公布日，在先申請為實用新型專利申請的情況下，所述公開日期是指授權公告日；第三，在后申請的權利要求所要求保護的發明或實用新型已經被在先申請的整個申請文件所披露。

　　1、抵觸申請抗辯相關規定

　　有關抵觸申請專利侵權抗辯，法律及司法解釋并未明文作出適用規定。當前主要散見于最高院知識產權司法政策及各地高院專利侵權判定指引中，諸如：

　　最高人民法院《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18號），及《能動司法，服務大局，努力實現知識產權審判工作新發展──在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》（2010年4月28日）規定有：

　　被訴侵權人以實施抵觸申請中的技術方案或者外觀設計主張其不構成專利侵權的，可以參照現有技術或者現有設計抗辯的審查判斷標準予以評判。

　　北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》127規定有：

　　抵觸申請不屬于現有技術，不能作為現有技術抗辯的理由。但是，被訴侵權人主張其實施的是屬于抵觸申請的專利的，可以參照本指南第125條關于現有技術抗辯的規定予以處理。

　　上海市高級人民法院《專利侵權糾紛審理指引》14規定有：

　　在相同侵權中，被控侵權技術方案與抵觸申請中的技術方案相同時，可類推適用現有技術抗辯。

　　被訴侵權人以實施的技術是抵觸申請中公開的技術方案主張不構成專利侵權的，在相同侵權中才可以類推適用現有技術抗辯，且被控侵權技術方案與抵觸申請中公開的技術方案相同時，不侵權抗辯才能夠成立。

　　2、抵觸申請抗辯司法適用判例

　　鑒于抵觸申請不能等同于現有技術，而后者專利侵權抗辯有明文法律規定，故在適用抵觸申請專利侵權抗辯時，當前司法實務也是較為謹慎，多為參考現有技術抗辯適用，筆者通過案例查詢，檢索相關法律文書如下：

　　再審申請人慈溪市博生塑料制品有限公司與被申請人陳劍侵害實用新型專利權糾紛案[2]中，由于抵觸申請與現有技術均可以用于評價涉案專利的新穎性。因此，如果被訴侵權技術方案已被抵觸申請公開，則相較于抵觸申請亦不應被授予專利權，相應地也不應被納入涉案專利權的保護范圍。因此，被訴侵權人以其實施的技術屬于抵觸申請為由，主張未侵犯涉案專利權的，人民法院可以參照適用專利法第六十二條、侵犯專利司法解釋第十四條等有關現有技術抗辯的規定，對抵觸申請抗辯進行認定。

　　原告郭其偉與被告深圳浩特爾電子技術有限公司侵犯外觀設計專利權糾紛案[3]中，被告深圳浩特爾公司選擇以我國臺灣地區的抵觸申請專利設計作不侵權抗辯，該專利的申請日在涉案專利申請日之前，被告可以援引該設計比照現有設計進行抗辯。

　　被評選為2012年中國法院知識產權司法保護50件典型案例的上訴人黃澤鳳因與被上訴人李健開侵犯外觀設計專利權糾紛案[4]中，上訴人黃澤鳳提交的對比文件三為網板折疊圓桌，該外觀設計專利（注：抵觸申請）的申請日在涉案專利申請日之前，上訴人可以援引該證據比照現有設計抗辯制度進行不侵權抗辯。

　　3、抵觸申請抗辯相關注意事項

　　從前述內容可以看出，無論是最高院知識產權司法政策精神及判例，還是國內知識產權審判水平較高的北上廣地區均對抵觸申請專利侵權抗辯予以認可并實際適用。在此，筆者認為在適用抵觸申請專利侵權抗辯時應注意如下幾方面：

　　第一，2008年修改前的《專利法》規定抵觸申請只能是“他人”提出的在先申請，出于禁止重復授權的考慮，在修改后的《專利法》中已取消這一規定，明確在先申請的主體為任何單位及個人，包括在后專利申請的申請人。

　　第二，確定是否存在抵觸申請，不僅要查閱在先專利或專利申請的權利要求書，而且要查閱其說明書（包括附圖），應當以其全文內容為準。

　　第三，抵觸申請僅僅可以被用來單獨評價涉案專利權的新穎性。因此，只有在被訴侵權技術方案的各項技術特征均已被抵觸申請單獨、完整地公開，才能認定抵觸申請抗辯成立。如果被訴侵權的技術方案相較于抵觸申請具有新穎性，或者被訴侵權人主張將抵觸申請與現有技術或者公知常識結合后進行抗辯的，抵觸申請抗辯均不能成立。（作者：陳軍、楊軼，安徽中天恒律師事務所律師）

　　參考文獻：

　　[1] 尹新天，《中國專利法詳解》，知識產權出版社，2011年3月第1版，第259頁。

　　[2] 最高人民法院：（2015）民申字第188號。

　　[3] 祝建軍：《涉外在先專利申請可以比照抵觸申請作不侵權抗辯》，中國知識產權報。

　　[4] 廣東省高級人民法院（2012）粵高法民三終字第298號。