有觀點認為，專利代理人在代理工作中幫助發明人改進技術方案超越了代理權限，技術方案應是發明人提供，其并不是專利代理人的職責所在。《專利代理條例》第二十五條規定：專利代理人有下列行為之一，情節輕微的，由其所在的專利代理機構給予批評教育。（一）不履行職責或者不稱職以致損害委托人利益的；（二）泄露或者剽竊委托人的發明創造內容的；（三）超越代理權限，損害委托人利益的；（四）私自接受委托，承辦專利代理業務，收取費用的。筆者認為，“二次創造”非但沒有損害委托人的利益，反而對委托人有益。
 

　　一般而言，發明人精通專業技術，了解技術背景，但卻不見得深入理解專利法，無法有效地認識和把握發明點。如果專利代理人能夠真正參與其中，那么對于提高專利申請質量將非常有益。
 

　　筆者認為，優秀的專利代理人不僅要為申請人爭取合理的保護范圍，保證后續權利的穩定性，還應該具備幫助發明人進一步完善技術方案、進行“二次創造”的能力。專利代理人應該在發明人提供的技術交底書的基礎上，找到新的需要解決的技術問題，引導發明人找出新的技術方案，進而提高專利申請的質量。
 

　　筆者所在的事務所在日常代理工作中進行了如下探索和嘗試。
 

　　首先，如果專利代理人不具備相關的專業知識，即便能夠理解技術方案，也僅限于這一項技術，不了解相關知識就無法判斷可能存在的問題，也無法提出建議。因此，筆者所在的事務所將專利代理人按照專業進行詳細的劃分，分為機械、生化、電氣、軟件4個代理室，每個室根據專利代理人所學專業及擅長領域再進行細分，做到根據案件的具體領域分配最適合的專利代理人。
 

　　其次，專利代理人應該從申請人提供的技術方案中找出發明的實質內容或發明點，根據內容進行有針對性的檢索，找到最接近的現有技術。之后，專利代理人需要轉變角色，從審查員的角度對發明內容進行預判。對于明顯不具備創造性的專利申請，專利代理人應幫助申請人完善技術方案，對不足的地方提出實質性改進意見。
 

　　例如，2015年，本所代理了某藥廠關于“枯草芽孢桿菌噴霧劑”的專利申請，其主要內容是關于該噴霧劑的組份及制備方法。發明人已就該專利申請的內容發表過大量文章，而且該專利申請的技術方案已經投入生產應用。因此，若要繼續以該技術內容提交專利申請，其獲得授權的概率很低。
 

　　于是，專利代理人充分發揮“二次創造”的作用，引導發明人改進技術方案，規避相似的文章和專利的影響。專利代理人從發明創造的本質入手，對“枯草芽孢桿菌噴霧劑”相關的專業知識進行了初步了解，分析現有技術存在哪些問題，然后進行逐一梳理。經過多次商討與大量檢索，以及實驗驗證，發明人與代理人逐漸摸索出了一種全新的技術方案。目前，發明人已就相關技術方案提交了專利申請，且該企業正準備將此項藥物重新投入生產，藥品面世后將帶來巨大的經濟效益。通過此案例，不難發現專利代理人“二次創造”的重要性。
 

　　如前所述，專利代理人除了將發明人提供的技術交底材料轉變成專利申請的格式，做到使權利要求保護范圍合理、說明內容盡量詳盡、確保后續權利的穩定之外，還應該做到從審查員的角度對專利申請進行預判。針對明顯不具備創造性的技術方案，找到新的需要解決的技術問題，引導發明人改進技術方案，協助發明人進行“二次創造”，以提高專利申請的質量，保障申請人的合法權益。（作者：侯 靜、宋政良）