上述兩種行為給人直觀的印象都是行為人獲得了不當利益，并侵犯了商標權人的某種權益，但是深究下去，人們卻會在行為定性上猶豫不決：行為人究竟是構成商標侵權還是不正當競爭？如果是商標侵權，上述兩種行為都使用了原來的商標，并沒有改變商品來源。那么，這是不是意味著這些行為只能訴諸于反不正競爭法來規制呢？業界普遍認為，反不正當競爭法與其他知識產權法的關系一般為一般規定與特別規定之間的關系，商標法、專利法和著作權法等知識產權法猶如浮在海面上的冰山，反不正當競爭法則如同托起冰山的海水，在商標法等知識產權法難以規范的領域，都由反不正當競爭法來進行規范。因此，上述兩種行為應適用于什么法律，需要辨別上述兩種行為究竟是混淆了商品來源還是侵犯了商標權人的商標專用權。

　　歐洲法院指出，所謂表明商品來源是指“表明使用商標的所有商品或者服務均源于對其質量負責的特定經營者的控制之下”，即通過具有顯著性的商標向消費者明示該商品與商品生產者的事實關系。但是，很長時間以來，人們對這種關系的理解僅僅停留在事物的表面，而沒有注意到商品來源所包含的豐富信息。事實上，在表征特定商品信息方面，商標包含了產地、質量、授權關系等豐富的信息。

　　在第一種行為中，手機整機表面上僅有外殼上有商標，對于整機而言，外殼上的A品牌商標所發揮的指示來源的功能具有3個含義：一是外殼源自A公司；二是機體源自A公司；三是外殼與機體的組裝是由A公司完成或由其授權其他企業完成。然而，事實的真相是，擅自組裝行為改變了商品組裝的真實來源，原來手機外殼上的商標僅僅表明外殼與A公司的聯系，經過行為人的組裝后，外殼上的商標被改變成了整部手機及其裝配關系的來源指示，也就是說，將原本只表明外殼來源的A商標在實際效果上擴展到了組裝后的整部手機，在內涵上改變了外殼商標原本的使用狀態。在第二種行為中，B品牌所指明的商品來源也絕非B酒廠如此簡單，它還指明了另一項重要內容：無論是酒液、酒瓶，以及灌制、包裝的過程，都是在B酒廠的授權控制之下生產或者完成的，而擅自灌裝、包裝的行為恰恰對這種包裝關系的真實性進行了扭曲和替換。

　　商標指明商品來源的含義并不僅僅意味著商品的某個配件、某個包裝源自真正的生產商，它還表明這個商品的組裝、加工、包裝都是由真正的生產商或其授權的其他企業制造完成，即商品來源還指明了商品真實的組裝、加工、包裝的來源。筆者認為，上述兩種行為的行為人，都在不同程度上破壞了商標發揮的指明商品來源的作用，因為裝配、加工、包裝后的商品的真實來源是兩個行為人而不是真正的生產商。因此，筆者認為，上述兩種行為侵犯了相應的注冊商標專用權。 （作者：袁博 上海市二中院）