——評不二家食品有限公司與錢某商標侵權案

　　依《商標法》的規定，來源識別功能是商標的主要功能，亦是法律判斷相關行為是否構成商標侵權的重要依據。通常而言，未經許可，擅自割裂商標與商標權人的緊密聯系，破壞了商標指示商品或服務來源功能即構成商標侵權。

　　然而，商標品質保證功能在商標侵權判斷過程中的地位，如何判斷相關行為是否破壞了商標品質保證功能等問題爭議較大。入選2015年度浙江法院十大知識產權保護案例的“不二家（杭州）食品有限公司與錢某某、浙江淘寶網絡有限公司侵害商標權糾紛案”對破壞商標品質保證功能的行為進行了分析探討，認為其亦屬于商標侵權行為。

　　該判決有助于厘清相關行為的商標侵權界限，有效保護商標權人合法權益。但如何協調商標法領域內的“首次銷售原則”與商標品質保證功能的關系，如何看待商標品質保證功能的地位等問題值得進一步分析闡釋。

　　一、案情概覽

　　株式會社不二家擁有“不二家”、“poko”等商標，并授權許可給不二家（杭州）食品有限公司（下稱“不二家公司”）使用及進行相關維權事宜。被告錢某從他處購得不二家散裝糖果和標有不二家商標的138g鐵盒裝、258g鐵盒裝、100g紙盒裝，自行將散裝糖果包裝于三種規格的包裝盒中進行銷售。

　　2015年6月8日，不二家公司訴諸法院，認為錢某銷售自行包裝的不二家糖果侵犯其“不二家”、“poko”等商標專用權。錢某主張其購入散裝糖果及外包裝盒后自行分裝成涉案產品，并未損害涉案商標的來源識別功能及其商標價值，不構成商標侵權。

　　本案爭議焦點是，錢某未經不二家公司許可將其糖果擅自分裝到帶有不二家涉案商標的三種規格包裝盒中并進行銷售的行為是否構成商標侵權。2015年11月10日，法院做出判決，認為錢某的行為損害了涉案商標的信譽承載功能，構成商標侵權。①

　　本案中，法院創新性地運用《商標法》57條第（7）款“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”條款，認定被告另行包裝銷售涉案產品的行為構成商標侵權。立足于保護商標品質保證功能，以兜底條款制止相關行為，有助于保護商標權人的合法權益，亦符合加強知識產權司法保護的政策導向。由本案引發的商標品質保證功能的相關問題值得思索。

　　二、商標品質保證功能及其法律地位

　　依通說，商標具有來源識別功能、品質保證功能、廣告功能。其中來源識別功能是商標的首要功能，各國商標法也主要以是否破壞來源識別功能判斷商標侵權與否。品質保證功能與廣告功能是商標的衍生功能。

　　品質保證功能，亦稱質量保障或擔保功能，是指以同一商標所表彰的商品或服務具有相同的品質。②品質保證功能并不要求相關商標所表征的商品或服務具有多高的質量，而是要求標有同種商標的商品或服務所代表的質量具有一致性。換言之，某一商標代表特定商品或服務具有相同的質量，而不關心質量幾何。③品質保證功能的有效發揮有助于商標權人在市場競爭中積累商譽。

　　（一）商標品質保證功能與來源識別功能的關系

　　如上所述，現有觀點認為，來源識別功能為商標的首要功能，而品質保證功能是衍生功能。本文認為，從某種程度上而言，來源識別功能與品質保證功能的有效發揮均能彰顯商標承載的商譽。二者密切相關，共同構筑了商標權保護基礎。

　　認牌購物的基礎在于，依據以往的購買經驗及對該商標的認知水平，消費者認為相同商標標示的不同產品應當具有相同的質量，從而做出是否購買的決定。由此而言，識別產品或服務的提供者是基礎，消費者更為關注的是該商標代表的一定質量或聲譽。

　　邏輯上而言，來源識別功能是將同類產品或服務的不同生產者或提供者區分開，而品質保證功能是消費者購買、選擇相關產品或服務的主要動因。市場主體通過確保其商標來源識別功能與品質保證功能的有效發揮，才能夠逐漸積累商譽，更為有效的參與市場競爭。正如北京知識產權法院鄧卓法官所言：“商標標示商品的出處只是基礎，只有確保商品出處信息的真實性，消費者才能判斷商品的品質。基于此，品質保證并不是孤立于區分商品及服務來源功能的，而是要與之并肩才能發揮作用。” ④在Ty Inc. v. Perryman案中，第七巡回法院法官關于商標的功能進行了如下闡述：商標的根本目的在于指示出自特定來源擁有特定品質的商品，以減少消費者購物的檢索成本。消費者看到相關商標，即可知相關商品的特定品質，從而做出購買與否的決定。這就激勵商品提供者維持相同商標標識的商品質量上具有同一性，并努力提高商品質量，從而吸引消費者購買。⑤

　　（二）商標品質保證功能在我國《商標法》中的地位

　　《商標法》的相關條文規定而言，商標應具有品質保證功能。⑥維系品質保證功能與來源識別功能的正常發揮，是市場主體參與市場競爭的必然要求。從保護商譽的立足點出發，《商標法》應對破壞商標品質保證功能與來源識別功能的行為予以制止，以維護商標權人的合法權益。

　　如上所述，商標品質保證功能并不要求標有同一商標的產品具有多高的質量，而是要求標有同一商標的不同產品具有相同的質量。商標所具有的品質保證功能不同于其他質量標志（如3c認證標志）的功能。前者要求商品質量的同一性，后者則要求產品的質量必須達到一定的標準。

　　這一觀點在《商標法》第三次修改過程中得到了明晰。《商標法》（2013）刪除了《商標法》（2001）第45條：“使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，由各級工商行政管理部門分別不同情況，責令限期改正，并可以予以通報或者處以罰款，或者由商標局撤銷其注冊商標。”及48條第（3）款：“粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的。”但《商標法》（2013）保留了商標權人對其產品質量負責（新法第7條）以及許可商標過程中的質量控制義務（新法第43條）相關條款。

　　此外，《商標法》認可與保障商標品質保證功能的實現，有助于維護商標權人的合法權利。對于品質保證功能的保護，是一種間接、被動的保護。某種行為是否損害了商標的品質保證功能取決于其是否破壞了相關商品的質量同一性，而不要求是否存在混淆行為，這區別于《商標法》對商標來源識別功能的保護。

　　三、商標品質保證功能與首次銷售原則的協調

　　在產品轉售過程中，可能需要協調協調商標品質保證功能保護與首次銷售原則適用之間的關系，才能判斷轉售行為是否構成商標侵權。如何判斷首次銷售原則的適用邊界及何謂對商標品質保證功能的破壞行為是需要解決的兩個問題。

　　在不二家公司與錢某商標侵權案中，錢某辯稱：“其銷售的該三種規格的不二家糖果，其中糖果均是來源于不二家公司，其僅是更換外包裝，且更換的外包裝上標注不二家公司的涉案商標也是為指示商品來源，不會損壞涉案商標的價值，不構成商標侵權。”這實則為商標權窮竭抗辯，商品經商標權人授權銷售之后，商標權人無權禁止商品的后續銷售行為。

　　若錢某重新包裝不二家公司的糖果屬于合法的后續銷售行為，則不構成商標侵權；若錢某重新包裝并銷售的行為損害了不二家公司的商標品質保證功能，貶損了不二家公司的商標聲譽，則構成一種對商譽的“淡化”，構成商標侵權。

　　（一）美國司法實踐中對重新包裝轉售行為的認定

　　關于如何認定重新包裝再次銷售行為是否構成商標侵權，美國有兩個較為典型的案例，值得分析借鑒。

　　在Prestonettes Inc. v. Coty案中，⑦原告是一家法國公司，在廁所清香粉劑產品（toilet powders and perfumes）上用于“Coty”商標。被告是一家美國公司，其購買了原告的正品廁所清香粉劑并將之壓縮從新包裝于小鐵盒或小包裝瓶中再次銷售。原告訴諸法院，認為被告的行為構成商標侵權。

　　聯邦地區法院判決允許被告在重新包裝的鐵盒或小包裝瓶上使用原告商標，但需標明其系獨立再次包裝產品，且其公司與原告無關。⑧聯邦巡回法院，考慮到清香粉劑產品易參假、易變質等特性，且原告無法監督被告的再次包裝行為，判決被告不得在重新包裝的產品上適用原告的“Coty”商標。⑨聯邦最高法院認為，被告當然有權重新包裝其通過正規途徑購得的商標權人的商品，并進行再次銷售。法院還明確，商標權僅賦予權利人禁止他人以貶損其商譽的方式使用商標的行為。⑩

　　在Shell Oil Co. v. Commercial Petroleum, Inc.案中，?原告殼牌石油公司生產重型卡車使用的機油，并在該產品上擁有“Rotella”和“Shell Rotella T”商標。這些機油通過授權分銷商和個體戶途徑以散裝形式進行銷售。被告商業石油公司是出售多種品牌散裝機油的批發商，出售帶有“Shell Rotella T”商標的散裝的殼牌機油，但其在處理散裝殼牌機油時，采用了自己的質量控制標準，而該標準比殼牌石油公司采用的標準寬松且未得到殼牌公司的認可。原告訴請法院禁止被告使用其商標。被告辯稱，其轉售的為標有真實商標的正品散裝機油，這種轉售行為并不需要取得商標權人的許可。

　　聯邦地區法院認為，使用殼牌公司的商標，意味著相關產品必須符合殼牌公司制定及實施的所有質量控制程序，被告并未遵守原告的質量控制程序，從而可能會對散裝油的質量產生一定的影響，從而可能導致消費者混淆，構成商標侵權。?二審法院維持原判。

　　由此而言，關于重新包裝轉售行為是否構成商標侵權的關鍵，在于判斷其重新包裝的行為是否損害了商標的品質保證功能，從而對商標權人的商譽造成損害。

　　若重新包裝行為并未貶損商標的品質保證功能，則其屬于對商標的正當使用行為，商標權因首次銷售而窮竭，不能控制后續的轉售行為。若重新包裝行為對商標的質量保證功能造成損害，則其后續轉售行為仍然構成侵權。

　　（二）如何認定對商標品質保證功能的貶損行為

　　如何認定相關行為是否對商標品質保證功能造成貶損需要結合具體案情加以分析判斷。由上文美國的兩個典型判決而言，對于石油等品質易受到外界環境、包裝規格等因素影響的產品，若重新包裝未遵循權利人采取的嚴格質量控制標準，則可能會對其產品質量造成影響，從而破換了相同商標下不同產品質量同一性的要求，從而可能構成商標侵權。

　　具體到不二家食品有限公司與錢某商標侵權案，首先，該案以商標品質保證功能、商譽承載功能遭到破壞，從《商標法》第57條規定的“其他損害”兜底性條款入手，認定被告分包裝的行為構成商標侵權。這種認定商標侵權的方法對于保護商標的品質保證功能、維護商標權人的權益具有一定的價值。

　　其次，法院在認定被告的重新包裝轉售行為是否構成商標侵權時，應當以審慎的分析方法，結合具體案情做出判斷，在社會公共利益與商標權之間進行恰當的平衡。避免讓首次銷售原則落空，過于強調商標權的保護。

　　由本案法院認定的事實而言，被告從合法來源處購得散裝的不二家糖果，將之包裝于新的包裝盒中，并在包裝盒上標注不二家的商標。法院認為商品包裝承載著美化商品、提升商品價值等重要功能，而被告重新包裝的行為對這種功能造成貶損，從而構成商標侵權。此處法院可能將品質保證功能解釋為包含商品的無形價值，并無不妥之處。

　　從某種程度上而言，法院并未明晰此種重新包裝行為與權利人的包裝行為存在何種差別，這種差別是否會對不二家糖果的品質、信譽造成影響，并未區分商標權窮竭與重新包裝轉售行為之間的關系無疑是一種遺憾。假設錢某購入的散裝不二家糖果有單獨小包裝，錢某并未拆開小包裝，而是將小包裝的糖果以一定的數量再次包裝于較大規格的包裝盒中，并在包裝盒上標明不二家商標并聲明己方與商標權人并無關聯。則可能并不構成商標侵權，而是一種合法的轉售行為。

　　結語 　

　　商標的品質保證功能與來源識別功能的正常發揮，對于商標權益的保護至關重要。若重新包裝轉售行為對商品的質量或信譽造成貶損，則即便為造成消費者混淆，亦屬于商標侵權行為。這也是不二家食品有限公司與錢某商標侵權案所彰顯的價值所在。若重新包裝轉售行為并未對商標的品質保證功能造成不利影響，則該行為屬于合法的商品轉售行為。具體判斷過程中，需結合商標權人商品的特點、重新包裝的具體情形加以判斷，以平衡商標品質保證功能的保護與首次銷售原則之間的關系，進而理順商標侵權與否的界限。（作者：尚廣振）（本文并不代表作者所在單位的觀點）

　　注釋：

　　① 參見（2015）杭余知初字第416號判決書。

　　② 參見劉春田主編：《知識產權法》，高等教育出版社2007年版，第243頁。王遷著：《知識產權法教程》，2014年版，第377頁。

　　③ See Raveen Obhrai. Traditional and Contemporary Functions of Trademarks, 12 J. Contemp. Legal Issues 16, 17(2001-2002). (The trademark represents a consistent level of quality, whatever that level of quality may be.)

　　④ 鄧卓：《如何理解商標的品質保證功能》，載《中國知識產權報》2015年11月6日第005版。

　　⑤ See Ty Inc. v. Perryman, 306 F. 3d 509, 510 (7th Cri. 2002).

　　⑥ 例如，《商標法》第1條規定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”第7條規定：“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責。各級工商行政管理部門應當通過商標管理，制止欺騙消費者的行為。”第43條規定：“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。”

　　⑦ See Prestonettes Inc. v. Coty, 264 U.S. 359 (1924).

　　⑧ See Prestonettes Inc. v. Coty, 264 U.S. 359, 367 (1924). That decree allowed the defendant to put upon the rebottled perfume “Prestonettes, Inc., not connected with Coty, states that the contents are Coty’s — (giving the name of the article) independently rebottled in New York,” every word to be in letters of the same size, color, type and general distinctiveness.

　　⑨ See Prestonettes Inc. v. Coty, 264 U.S. 359, 367 (1924).

　　⑩ See Prestonettes Inc. v. Coty, 264 U.S. 359, 367 (1924).

　　? See Shell Oil Co. v. Commercial Petroleum, Inc., 928 F.2d 104 (4th Cir. 1991).

　　? See Shell Oil Co. v. Commercial Petroleum, Inc., 928 F.2d 108 (4th Cir. 1991).