七、訴前調解和產業政策杠桿

　　（一）在傳統快速消費品和傳統耐用消費品的專利民事案件中引入訴前調解機制

　　一方面，隨著我國知識產權民事案件數量的猛增，各地法院不堪重負，據統計，浙江省法官人均辦案數量從2008年的16.8件上升到2012年的78.7件，增長了近5倍；另一方面，受傳統儒家文化的影響，民眾有厭訴和息訴的傾向。在司法實踐中，傳統快速消費品的專利侵權平均實際賠償額不足4萬元，訴訟成本和實際賠償之間的巨大反差進一步加劇了民眾的厭訴傾向，給我國的知識產權保護和技術創新帶來了惡劣影響。因此，有必要引入訴前調解機制，減少法定賠償的濫用，節約司法資源，提升我國的司法效率。

　　盡管在我國《民事訴訟法》以及相關法律中并沒有關于“訴前調解”的規定，但通過最高人民法院頒布的一些規范性法律文件可以看出，其對訴前調解是持肯定態度的，而且一些地方法院開始嘗試將訴前調解引入專利侵權民事案件。2009年3月，最高人民法院發布《人民法院第三個五年改革綱要（2009～2013）》，提出了“完善多元糾紛解決方式之間的協調機制，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調處機制”的改革要求。2010年，江蘇省高級人民法院發布了《關于訴前調解工作的若干意見》，除了法律規定的不得進行調解的糾紛，原則上所有案件都應當經過訴前調解這一環節。湖南省長沙市岳麓區人民法院規定，轄區內的專利行政管理部門組織調解達成的具有民事合同性質的專利糾紛調解協議，當事人可以向岳麓區人民法院申請司法確認。

　　本研究所指的訴前調解是指，在當事人向法院起訴之后、啟動訴訟程序之前，由法院主導、以專利行政管理部門、人民調解委員會等社會調解組織或律師、專利代理人、人民陪審員為調解主體的專利侵權糾紛解決方式。行政機關的參與有利于平抑當事人力量懸殊帶來的不利影響。

　　對于傳統快速消費品專利糾紛和傳統耐用消費品的外觀設計專利侵權糾紛，尤其是侵權人為財務制度不健全的個體工商戶和小微企業的專利侵權糾紛，在雙方當事人均明確表示同意的情況下，可以啟動調解程序，同時應在遵循回避制度的基礎上選取兩名以上訴前調解員。調解成功的，由人民法院參照調解協議制作民事調解書或撤訴。

　　（二）在高新技術產品專利案件中引入技術分攤原則和差額利潤法

　　2008年《專利法》第65條明確規定了專利損害賠償計算方法的順位問題：權利人所失利潤——侵權人獲利——許可費用賠償——法定賠償，但現實卻呈現倒置現象，在本文研究的非法定賠償案件樣本中，約60%采用許可費用賠償計算方法，36%采用侵權人獲利計算方法，采取權利人所失利潤計算方法的僅有1例（并不是真正意義上的所失利潤計算方法，案件中被告拒絕提供證據，法院認定原告的賠償請求）。⑨也就是說，我國的專利民事案件仍然是以侵權人獲利的計算方法為主。

　　法院采用侵權人獲利的計算方法就必須考量專利對侵權產品利潤的貢獻，也就是考慮技術分攤規則（按照專利對侵權產品利潤的貢獻比率來計算專利侵權損害賠償數額），而對于計算機、通信技術等高新技術產品而言，一個產品可能包括數十個甚至上百個專利，形成了“專利叢林”，要量化某個專利對產品的經濟貢獻非常困難，正是因為這一點，1946年美國《專利法》取消了侵權人非法獲利計算方式。美國眾議院專利委員會給出了兩條解釋，其中一條就是技術分攤難題，侵權人所獲利益在多大比例上是由侵權行為所引起的，往往難以準確地認定。事實上，回顧我國現有的司法判例，法院往往會根據技術含量、市場價值等多個參考因素確定專利對侵權產品利潤的貢獻率，這種方式缺乏科學合理的依據，具備很濃的主觀色彩。

　　專利保護的核心是獲取市場收益，因此，單純依靠對專利權利要求書中技術特征的分析來確定技術分攤比例是不可取的，而應該用市場分析方法確定技術分攤比例，即從專利技術對消費者購買選擇的影響和對產品市場價值的提升角度，來分析專利技術在整個產品價值中的比重。

　　對于技術分攤規則的司法運用，我國可以借鑒加拿大的“差額利潤法”(differential profit approach)。2004年，加拿大最高法院在Monsanto Canada Inc.v.Schmeiser案⑩中首次適用這一方法。這一方法將侵權人獲利定義為：侵犯專利權獲得的產品利潤與可接受的非侵權產品所獲利潤之間的差額。這一方法在2010年Monsanto Canada Inc.v.Rivertt案中體現得更為明顯。“可接受的非侵權產品”是指面對相同消費者群體且在同一市場上競爭的非侵權產品。加拿大聯邦上訴法院認為，被告利用了種子基因專利帶來的抗除草劑性能，其侵權獲利應該是使用原告專利的谷物的實際利潤與被告本可能種植傳統黃豆獲得的收益之間的差額。(11)

　　在我國司法實踐中，如果在高新技術產品專利侵權糾紛中引入差額利潤法，原告只需要證明被告生產、銷售侵權產品所獲得的收入，然后，舉證責任自動轉嫁給被告，被告需證明從總收入中應扣除的成本有哪些，同時證明自己不使用原告專利的非侵權產品的合理收入和成本。必須指出的是，如果原告能夠證明專利的技術特征構成了消費者購買整個產品的基礎，即專利技術是整個產品的核心，能夠影響整個產品的市場價值，沒有該項專利技術消費者就不會購買該產品或者市場上其他生產商不使用該專利技術就會慘淡經營的局面，法院就應該依據侵權產品的全部利潤確定賠償額。（作者：李黎明）

　　注釋：

　　⑨參見：濟南市中級人民法院(2006)濟民三初字第121號《民事判決書》。

　　⑩參見：Monsanto Canada Inc.v.Schmeiser,(2004)1 SCR902,2004 SCC 34(Can LII).

　　(11)參見：Monsanto 2010 FCA 207,87 C.P.R.(4th)383(Riverttappeal)varying Monsanto Canada Inc.v.Rivertt 2009 FC 317(Rivertttrial),and Monsanto Canad