——與王遷老師商榷
針對電子游戲的著作權(quán)保護(hù)問題，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年2月號做了一期針對電子游戲直播的主題討論。對于電子游戲直播問題，由于目前出現(xiàn)的只有2015年上海市浦東新區(qū)法院審理的“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛”一案，所以學(xué)術(shù)界對于電子游戲直播的討論，基本限于“電子游戲直播畫面是否構(gòu)成類電作品”，還有人提出過“表演者權(quán)”的新思路，企圖給游戲玩家提供鄰接權(quán)保護(hù)（當(dāng)然，WPPT和WIPO明確規(guī)定表演者一般理解為演員、演唱家、演奏家、舞蹈家或其他演出、演唱、敘述。朗誦、演奏或以其他方式表演文學(xué)作品或藝術(shù)作品（包括民間文學(xué)藝術(shù)作品的人）。相比于《羅馬公約》，《視聽表演北京條約》在對表演者的定義上沒有擴(kuò)大化解釋，只是擴(kuò)大了表演者的受保護(hù)范圍。從歷史角度可以看出，表演者權(quán)主要為演員和歌手創(chuàng)設(shè)的，近期的變化也只是解決了“視聽表演歧視”問題，該條約目前尚未生效。可以看出，網(wǎng)絡(luò)游戲不是文學(xué)作品（應(yīng)該說，從WCT立法建議是把計(jì)算機(jī)程序歸為文學(xué)作品，但實(shí)際中各國都是選擇了單列出一項(xiàng)權(quán)利客體，況且，之所以歸為文學(xué)作品也是出于對計(jì)算機(jī)“指令”性質(zhì)的考慮，與我們現(xiàn)在討論的網(wǎng)絡(luò)游戲競技畫面無關(guān)），亦不屬于藝術(shù)作品或民間文藝作品，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家不能作為法律上的“表演者”，自然亦不能享受表演者權(quán)。①）
王遷老師新穎地借鑒了美國1976年《版權(quán)法》107條“合理使用”的思路，提出了“電子游戲直播構(gòu)成107條1款的轉(zhuǎn)化性使用”的觀點(diǎn)，應(yīng)該說，這個(gè)思路比使用“表演者權(quán)”的思路靠譜的多，但推導(dǎo)過程有待討論。
一、“轉(zhuǎn)換性使用”是四原則中最重要的原則嗎？
在美國1976年《版權(quán)法》公布之前，“版權(quán)”始終處于普通法和聯(lián)邦法的雙重規(guī)制，“法律授權(quán)論”與“自然法專有論”爭執(zhí)不下。1976年《版權(quán)法》實(shí)際是側(cè)面承認(rèn)了“法律授權(quán)論”觀點(diǎn)，即“版權(quán)”是法律授予作者的權(quán)利，而不是像物權(quán)一樣生而既有的權(quán)利。“合理使用原則”就是該法首次提出的特色條款。
針對“合理使用”這點(diǎn)，縱觀各國際條約，并沒有明確詳細(xì)的規(guī)定，只是提出了“三步檢驗(yàn)法”這種模糊的標(biāo)準(zhǔn)，所以美國1976年《版權(quán)法》107條中詳細(xì)提出了合理使用的四條原則實(shí)際上成為了各國法院判案中重要的參考原則。這四條原則是：使用的目的及原則；版權(quán)作品的性質(zhì)；版權(quán)作品使用量；使用對作品的價(jià)值或潛在市場的影響。
王遷老師引用經(jīng)典案例American Geophysical Union v.Texaco（Texaco公司在8篇文章中引用了原告及其下屬83家出版社的多個(gè)作品，Texaco以107條抗辯）②案判決中提出的“對作品的使用是否具有轉(zhuǎn)換性，對于該因素的運(yùn)用最為重要”一句，提出轉(zhuǎn)換性使用是四個(gè)原則中最重要的判斷因素。但根據(jù)該判決原文“…the District Court suggested that a secondary user will “win” this first factor by showing a “transformative or productive” nonsuperseding use of the original, or noncommercial use,generally for a socially beneficial or widely accepted purpose”，上訴法院起碼是把“轉(zhuǎn)化性使用”和“商業(yè)性使用”并列作為第一項(xiàng)原則的關(guān)鍵判斷因素的。
實(shí)際上，美國版權(quán)學(xué)家、歷史學(xué)家萊曼·雷·帕特森指出，“法院通常將這條（即第四項(xiàng)原則“使用對作品的價(jià)值或潛在市場的影響”）視為最重要的”③，而American Geophysical Union v.Texaco案最后也恰恰是法院由于原告有行業(yè)協(xié)會的公開收費(fèi)途徑及標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為被告不滿足第四項(xiàng)原則，最終判決被告敗訴的。所以，在分析電子游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用情節(jié)時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考量第四條原則。
二、有轉(zhuǎn)化性使用行為就一定構(gòu)成合理使用么？
美國版權(quán)學(xué)家、歷史學(xué)家萊曼·雷·帕特森指出：排除個(gè)人使用，剩下四類與版權(quán)相關(guān)的使用是教育性使用、創(chuàng)造性使用（即“轉(zhuǎn)化性使用”）、商業(yè)性使用和競爭性使用，一個(gè)使用可能屬于其中兩類或兩類以上，但在大多數(shù)情形下，一類使用將占主導(dǎo)地位而被視為支配性的目的。
無論是“三步檢驗(yàn)法”還是美國1976年版權(quán)法107條的四原則，實(shí)際上都是模糊的，本質(zhì)上是因?yàn)殡S著新媒體、新技術(shù)的不斷誕生，一種使用行為很難非黑即白的劃清，它可能同時(shí)擁有轉(zhuǎn)化性使用、商業(yè)性使用或競爭性使用的多種特性，那么，就需要法院來分析到底哪種使用特性占主導(dǎo)性。具體到電子游戲直播行為中，其當(dāng)然擁有轉(zhuǎn)化性使用的特性，但實(shí)務(wù)中，對“轉(zhuǎn)化性”的高度要求是很高的，這種高度要求其創(chuàng)造性的“加分項(xiàng)”要高于“商業(yè)性使用”或“競爭性使用”的“減分項(xiàng)”。
一方面，這種“轉(zhuǎn)化性”不能簡單定義為“為了學(xué)習(xí)該名玩家的經(jīng)驗(yàn)或?qū)ζ浼记膳c業(yè)績進(jìn)行評價(jià)，并不是為了單純欣賞游戲的固有畫面”。電子游戲競技已經(jīng)正式被列為體育競技項(xiàng)目之一，就像我們看奧運(yùn)會的體育比賽一樣，我們不是為了單純看某個(gè)球星的顏值，而是為了看比賽的過程，但除了國家級的專業(yè)運(yùn)動員，是抱著學(xué)習(xí)的心理來觀看，我想，絕大部分體育迷，還是抱著欣賞的心態(tài)來看，而不是學(xué)習(xí)。另一方面，電子游戲開發(fā)和運(yùn)營公司當(dāng)然可以通過授權(quán)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”或“其他權(quán)利”來通過電子游戲直播賺錢的，因?yàn)槠鋼碛羞@款電子游戲的絕對的權(quán)利，而且隨著電子競技行業(yè)和視頻直播行業(yè)的火爆，其中的利益是巨大的，之所以暴雪公司在韓國的訴訟選擇和解，很大一部分原因也是考慮到訴訟帶來的目標(biāo)群體的負(fù)面影響，這就像Cosplay行為肯定會侵犯動漫公司或游戲公司的著作權(quán)，而沒有公司會起訴，因?yàn)檫@種訴訟帶給目標(biāo)受眾帶來負(fù)面的示范效果，對動漫或游戲產(chǎn)生可能的抵觸心理，從而影響利潤。但這種縱容并不代表這種使用行為侵權(quán)的本質(zhì)可以抹殺。目前可以看出，未經(jīng)授權(quán)的電子游戲直播行為會對作品的價(jià)值或潛在市場產(chǎn)生巨大的影響，而這種影響會超過轉(zhuǎn)化性使用帶來的社會貢獻(xiàn)。
三、電子游戲直播構(gòu)成競爭性使用和“表演擬制”
如上文提出的“使用”的不同種類，萊曼.雷.帕特森一直強(qiáng)調(diào)：鑒于合理使用的主題是版權(quán)使用這一事實(shí)，合理使用關(guān)注的是競爭性使用——或者類似競爭性的使用。未經(jīng)授權(quán)的電子游戲競技直播，構(gòu)成了競爭性使用，這點(diǎn)應(yīng)該是沒有問題。針對“球賽直播”，萊曼.雷.帕特森提出了“表演擬制”的概念，這是一種法律擬制的權(quán)利“legal fictions”，它可能不是作品，沒有作者，也不會用于學(xué)習(xí)，但法律保護(hù)其“傳輸”的權(quán)利，這就是“表演擬制”。④這種思路同樣可以用于電子游戲直播，法律恰恰保護(hù)的是它傳播的權(quán)利，只不過這種權(quán)利，由于立法層面的問題，不能滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或廣播權(quán)的定義，而被歸于《著作權(quán)法》第十條第十七款的“其它權(quán)利”而已。
四、電子游戲直播當(dāng)然不構(gòu)成作品么？
由于電子游戲的種類不同，不能簡單地說“電子游戲直播本身不構(gòu)成作品”，嚴(yán)格說，應(yīng)該是涉訴的部分網(wǎng)絡(luò)游戲競技直播不構(gòu)成作品。
從游戲公司角度講，單機(jī)游戲或卡牌類游戲，很可能構(gòu)成視聽作品。之前在暴雪公司訴游易公司案中，法院曾認(rèn)定了暴雪公司的一款卡牌游戲構(gòu)成視聽作品。就像Stern Electronics v. Kaufman,669 F.2d 852(2d)Cir.1982案，其中涉及的游戲是我們小時(shí)在游戲機(jī)廳常玩的飛機(jī)通關(guān)游戲，這是一款單機(jī)游戲，案中紐曼法官指出：…正如被上訴人所爭辯的，如果游戲玩家的飛船在游戲通關(guān)之前被摧毀的，這些圖像和聲音有一部分是在游戲過程中無法看到和聽到的，但是，如果玩家成功讓飛船在空中飛行足夠長的時(shí)間，則整個(gè)游戲的所有圖像和聲音都可視且可聽，因?yàn)檫@些影像仍是被固定了。該游戲的圖像和聲音實(shí)質(zhì)部分的重負(fù)排列，滿足了作為視聽作品的版權(quán)保護(hù)要件。⑤諸如“爐石傳說”和“三國殺”這種卡牌游戲，其游戲中的連續(xù)圖像是內(nèi)置且固定的，牌的圖案是按照美術(shù)作品保護(hù)的，發(fā)動不同的牌，牌的移動方式和軌跡、產(chǎn)生的效果CG是固定的。由于玩家的出牌順序不受著作權(quán)保護(hù)，那么整個(gè)玩游戲的畫面等于就是游戲公司的視聽作品。
從玩家層面講，衍生出的MOD游戲和地圖編輯器游戲，使電子游戲中夾雜了新的可著作權(quán)保護(hù)的因素，這種MOD游戲的直播，是否會侵犯著作權(quán)，分析過程會更加復(fù)雜。
實(shí)際上，美國版權(quán)法一直是嚴(yán)格區(qū)分使用作品和使用作品版權(quán)這兩個(gè)不同行為的。“合理使用原則”的產(chǎn)生主要目的是為了防止作者或版權(quán)人的壟斷，所以對于可以促進(jìn)社會學(xué)習(xí)、進(jìn)步又屬于使用作品版權(quán)的行為，法律擬制免責(zé)。但對于競爭性使用，是不符合“合理使用原則”的創(chuàng)設(shè)初衷的。 （作者：孫磊）
注 釋：
①孫磊，《中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案“再皰解”（兼與前文作者商榷）》
②American Geophysical Union v.Texaco,60 F3d 913 c
③萊曼.雷.帕特森，斯坦利.W.林德伯格 著，鄭重 譯，《版權(quán)的本質(zhì)：保護(hù)使用者權(quán)利的法律》，法律出版社，2015年10月1版
④萊曼.雷.帕特森，斯坦利.W.林德伯格 著，鄭重 譯，《版權(quán)的本質(zhì)：保護(hù)使用者權(quán)利的法律》，法律出版社，2015年10月1版
⑤孫磊，《中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案“再皰解”（兼與前文作者商榷）》
