——核查新三板公司知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)
新三板公司的知識產(chǎn)權(quán)其重要性在于，一是涉及股東出資合法合規(guī)問題，二是涉及公司合法經(jīng)營，三是涉及公司的持續(xù)經(jīng)營能力。因此，無論是主辦券商和律師的盡調(diào)，還是主辦券商的公開轉(zhuǎn)讓說明書和律師的法律意見書均對此予以了高度重視。本文根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合股轉(zhuǎn)公司對新三板公司的反饋意見，從主辦券商和律師核查新三板公司知識產(chǎn)權(quán)的角度，對新三板公司的知識產(chǎn)權(quán)問題進行一個較全面、深入的梳理。本文雖然是以核查新三板公司知識產(chǎn)權(quán)的視角來研究問題，但這些問題，同樣也是IPO、股權(quán)投資等工作所關(guān)注的。
一、知識產(chǎn)權(quán)和無形資產(chǎn)的異同
知識產(chǎn)權(quán)和無形資產(chǎn)并不是兩個完全等同的概念。《公司法》規(guī)定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。”《全國中小公司股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本準指引（試行）》在講到股東出資時，采取了與《公司法》相同的說法。法律語境中的知識產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和專有技術(shù)權(quán)，其側(cè)重點在于權(quán)利歸屬和權(quán)利的內(nèi)容。在會計語境和資產(chǎn)評估領(lǐng)域中，無形資產(chǎn)不僅包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和專有技術(shù)權(quán)，而且還包括土地使用權(quán)。在對公司進行審計時，注冊會計師除關(guān)注無形資產(chǎn)的權(quán)利歸屬外，重點關(guān)注其可以計量的價值。
根據(jù)財政部制定的《公司會計準則第6號--無形資產(chǎn)》的規(guī)定，無形資產(chǎn)的成本不能夠可靠計量的，不能確認為無形資產(chǎn)。因此，公司自行研發(fā)取得的無形資產(chǎn)，如果未能符合會計準則關(guān)于成本計量要求的，不能計作無形資產(chǎn)。
因此，主辦券商和律師眼中的知識產(chǎn)權(quán)和會計師眼中的無形資產(chǎn)并不等同。律師在盡調(diào)中需要從權(quán)利的角度關(guān)注公司自行研發(fā)的無形資產(chǎn)，關(guān)注其與公司主營業(yè)務(wù)的關(guān)系，而不問其賬面價值如何。
鑒于上述分析，本文中我們使用的知識產(chǎn)權(quán)概念，其包括公司入賬的知識產(chǎn)權(quán)，也包括公司按照會計準則關(guān)于成本計量的要求，不能計作無形資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)。
鑒于《公司法》和財政部的上述規(guī)定，律師核查公司知識產(chǎn)權(quán)的工作，與注冊會計師核查公司知識產(chǎn)權(quán)的工作，并不相互代替，但可以互補。主辦券商和律師對公司進行核查時，不能僅要看公司賬面的知識產(chǎn)權(quán)，還要看公司賬面上沒有、但公司實際擁有并正在使用的知識產(chǎn)權(quán)。
二、知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)和使用權(quán)
公司擁有知識產(chǎn)權(quán)可以是擁有所有權(quán)，也可以是使用權(quán)，所有權(quán)和使用權(quán)又分別分為獨占的和共有的。
（一）所有權(quán)
證明公司擁有知識產(chǎn)權(quán)的證據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)證書和有關(guān)登記手續(xù)。主辦券商和律師應(yīng)當核查新三板公司擁有的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬是否清晰、是否存在權(quán)屬爭議或權(quán)屬不明的情形，知識產(chǎn)權(quán)是否存在權(quán)屬瑕疵，包括權(quán)屬證書是否仍在有效期間等問題；如果存在權(quán)屬瑕疵，應(yīng)進一步核查公司相對應(yīng)的解決措施及其有效性。
凡是需要辦理登記手續(xù)的知識產(chǎn)權(quán)，包括知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)登記和使用權(quán)登記，均應(yīng)登記在公司名下；無需辦理登記手續(xù)的專有技術(shù)，公司應(yīng)當提供有關(guān)所有權(quán)的證明資料。
（二）所有權(quán)共有
知識產(chǎn)權(quán)是可以共有的，包括所有權(quán)的共有和使用權(quán)的共有。當新三板公司與他人共同擁有知識產(chǎn)權(quán)時，主辦券商和律師對共有的知識產(chǎn)權(quán)除進行所有權(quán)審查之外，還應(yīng)進行如下核查：
1、公司取得共有的方式是否合法、有效；
2、各方共有人之間是否就共有的知識產(chǎn)權(quán)存在協(xié)議及協(xié)議的主要內(nèi)容，協(xié)議應(yīng)包括共有
人對該知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、使用、處分和收益分配的約定；
3、共有是否存在糾紛和潛在糾紛；
4、共有是否對公司持續(xù)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響等。
（三）獨占使用許可
如果公司核心技術(shù)的來源是以專利使用權(quán)獨占許可方式取得的，除需要審查該專利的所有權(quán)之外，還應(yīng)核查專利使用權(quán)獨占許可協(xié)議，并核查以下情況：
1、以該核心技術(shù)提供的服務(wù)或產(chǎn)品在公司業(yè)務(wù)收入中所占的比重；
2、專利使用權(quán)獨占許可的期限和地域以及其他限制；
3、公司在技術(shù)上是否存在對他方的依賴，是否影響公司資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的獨立性；
4、在專利使用權(quán)獨占許可到期后是否可以續(xù)簽協(xié)議；
5、在專利使用權(quán)獨占許可到期前或到期后，公司是否可以用其他技術(shù)、服務(wù)和產(chǎn)品予以替代。
三、知識產(chǎn)權(quán)的價值
在以下情況下，主辦券商和律師需要關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)價值：
（一）知識產(chǎn)權(quán)出資
股東以知識產(chǎn)權(quán)向公司出資的，應(yīng)按照《公司法》第二十七條的規(guī)定，對作為出資的無形財產(chǎn)進行資產(chǎn)評估，以資產(chǎn)評估的價值來確定股東的出資金額。這一規(guī)定適用于有限責(zé)任公司和股份有限公司。
以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東，如果將知識產(chǎn)權(quán)以低于評估價值的金額向公司出資，是允許的，但不得以高于評估價值的金額向公司出資。如果股東以近期購買的知識產(chǎn)權(quán)出資，而且可以提供為購買知識產(chǎn)權(quán)簽訂的合同和支付憑證，這種情況是否還要進行資產(chǎn)評估呢？根據(jù)《公司法》第二十七條的規(guī)定，仍然需要進行資產(chǎn)評估。也就是說，在以知識產(chǎn)權(quán)出資時，知識產(chǎn)權(quán)的價值只能以評估方式確定。
（二）自創(chuàng)的知識產(chǎn)權(quán)
公司自行研發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)，只有滿足《公司會計準則第6號--無形資產(chǎn)》的有關(guān)規(guī)定，才會形成公司賬面的無形資產(chǎn)及其價值；否則，從會計記賬的角度來看，其不具有價值，因此，其不會體現(xiàn)在公司資產(chǎn)和股東權(quán)益中。
（三）其他方式獲得的知識產(chǎn)權(quán)
公司除以股東出資和自創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)的方式獲得知識產(chǎn)權(quán)之外，還可以其他方式（如購買、受贈）取得知識產(chǎn)權(quán)。一般情況下，公司購買知識產(chǎn)權(quán)不必須進行評估，但公司應(yīng)當提供雙方簽署的購買知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議，以及支付價款的憑證。受贈的知識產(chǎn)權(quán)，如果經(jīng)過了資產(chǎn)評估，就會有賬面價值；如果未經(jīng)資產(chǎn)評估，則無賬面價值。
四、知識產(chǎn)權(quán)與公司主營業(yè)務(wù)的關(guān)系
公司擁有的知識產(chǎn)權(quán)（包括股東出資的知識產(chǎn)權(quán)和公司以其他方式取得知識產(chǎn)權(quán)），均應(yīng)與公司的主營業(yè)務(wù)密切相關(guān)。主辦券商和律師應(yīng)核查知識產(chǎn)權(quán)與公司主營業(yè)務(wù)的聯(lián)系、知識產(chǎn)權(quán)實際使用情況和為公司創(chuàng)造收入的情況；應(yīng)核查作為出資的知識產(chǎn)權(quán)的先進性、與公司產(chǎn)品的相關(guān)性、與該知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)的市場前景，以及該知識產(chǎn)權(quán)如何為公司帶來經(jīng)濟利益流入等問題。
如果知識產(chǎn)權(quán)與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)，或公司生產(chǎn)經(jīng)營中并不使用該知識產(chǎn)權(quán)，而且該知識產(chǎn)權(quán)有賬面價值，可考慮將該知識產(chǎn)權(quán)從公司資產(chǎn)中剝離。
五、知識產(chǎn)權(quán)出資
核查知識產(chǎn)權(quán)出資，除應(yīng)關(guān)注本文的二、三、四條的要求之外，還應(yīng)關(guān)注以下問題：
（一）合法的出資程序
合法、合規(guī)的知識產(chǎn)權(quán)出資程序是公司合法擁有該知識產(chǎn)權(quán)的前提。股東以知識產(chǎn)權(quán)出資應(yīng)當遵守以下程序：
1、資產(chǎn)評估
知識產(chǎn)權(quán)的評估，可以由以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東委托資產(chǎn)評估機構(gòu)進行資產(chǎn)評估，也可以由公司委托。為了順利通過股轉(zhuǎn)公司的審核，新三板公司的知識產(chǎn)權(quán)出資，必須由具有資產(chǎn)評估資格的評估機構(gòu)依法進行評估。
如果公司有國有股東，在該國有股東成為公司股東之后的所有知識產(chǎn)權(quán)出資，需要該國有股東走國資管理的審批程序。
2、股東協(xié)議或股東會決議
股東以知識產(chǎn)權(quán)出資，應(yīng)當經(jīng)其他股東同意，應(yīng)以股東協(xié)議或股東會決議做出。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的、規(guī)范的股東會決議應(yīng)當包括以下內(nèi)容：
（1）會議召開時間；
（2）出席會議的股東和股東代表持有的股權(quán)比例；
（3）會議決議事項；
（4）用于出資的知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范全稱，有外文名稱的，應(yīng)當注明；
（5）知識產(chǎn)權(quán)包含多項內(nèi)容的應(yīng)當列具清單；
（6）說明知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移交割的手續(xù)；
（7）說明知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之前的使用權(quán)；
（8）股東會作出決議的時間；
（9）股東簽名或蓋章。
如果在股東會作出決議之前，全體股東與以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東之間已經(jīng)就知識產(chǎn)權(quán)出資簽訂了合同，或者以知識產(chǎn)權(quán)出資的投資者已經(jīng)就知識產(chǎn)權(quán)出資與公司簽訂了合同，前述股東會決議中的（5）、（6）、（7）項內(nèi)容可以省掉，但要載明股東會批準有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)出資的合同。
3、產(chǎn)權(quán)過戶
向公司出資的知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)或使用權(quán)應(yīng)當盡快轉(zhuǎn)移至公司名下。需要通過有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)登記部門辦理登記的，應(yīng)當辦理變更登記手續(xù)，無需辦理變更登記手續(xù)的專有技術(shù)等，應(yīng)當確定產(chǎn)權(quán)交割方式。
（二）知識產(chǎn)權(quán)出資的其他問題
知識產(chǎn)權(quán)出資，除應(yīng)當符合法定程序之外，主辦券商和律師至少還應(yīng)核查以下事項：
1、股東以知識產(chǎn)權(quán)出資的，是否符合出資時有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)出資比例的法律規(guī)定。
2、知識產(chǎn)權(quán)出資是否存在出資未經(jīng)合法評估，或出資的知識產(chǎn)權(quán)目前公司已經(jīng)不使用等情況。
對于上述問題，目前有兩種解決辦法：一是公司做減資處理；二是股東以現(xiàn)金置換原來出資的知識產(chǎn)權(quán)。無論采取哪一種方式，律師均應(yīng)給予公司必要的指導(dǎo)，主辦券商和律師均應(yīng)注意其程序的合法性。
六、來自境外的知識產(chǎn)權(quán)
對于來自境外的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)做以下核查：
（一）其合法性、有效性和所有權(quán)；
（二）其所有權(quán)或使用權(quán)是否受到限制，如有限制，對公司的影響如何；
（三）公司是否需要對使用該知識產(chǎn)權(quán)向知識產(chǎn)權(quán)的提供者支付使用費用；
（四）公司使用該知識產(chǎn)權(quán)是否必須以使用他人掌握的與該知識產(chǎn)權(quán)有技術(shù)上下游關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)為前提；
（五）該知識產(chǎn)權(quán)是否受中國法律保護。
七、產(chǎn)權(quán)登記
對于正在辦理注冊手續(xù)或過戶手續(xù)的知識產(chǎn)權(quán)，主辦券商和律師應(yīng)核查正在辦理知識產(chǎn)權(quán)注冊手續(xù)或過戶手續(xù)的最新進展、注冊或過戶是否存在法律障礙，若無法通過注冊或過戶，對公司的生產(chǎn)經(jīng)營是否造成影響進。如果未能辦理知識產(chǎn)權(quán)的注冊或產(chǎn)權(quán)過戶，以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東和公司有何應(yīng)對措施。
如果涉及專利和商標，律師可以在法律意見書中用以下方式表述：
根 據(jù) 公 司 確 認 及 本 所 登 陸 國 家 知 識 產(chǎn) 權(quán) 局 官 方 網(wǎng) 站（ http://www.pss-system.gov.cn ） 及國家工商總局商標局網(wǎng)站（http://sbcx.saic.gov.cn）查詢，公司目前正在申請中的商標及專利的最新進展如何如何，并以列表方式說明為最佳（正在辦理過戶的其他知識產(chǎn)權(quán)，也可以采取此種表述方式）。
八、糾紛與訴訟
（一）職務(wù)發(fā)明或職務(wù)作品
職務(wù)發(fā)明或職務(wù)作品，可能會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)或使用權(quán)的糾紛。對職務(wù)發(fā)明或職務(wù)作品，主辦券商和律師應(yīng)核查以下事項：
1、股東出資的知識產(chǎn)權(quán)是否屬于職務(wù)發(fā)明或職務(wù)作品、是否存在權(quán)屬方面的爭議或潛在爭議。
例如，某公司以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東在公司任職并為核心技術(shù)人員。股轉(zhuǎn)公司要求公司，應(yīng)詳細論證說明并披露前述股東的工作內(nèi)容是否與該出資的知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)；要求主辦券商和律師應(yīng)核查該知識產(chǎn)權(quán)是否為職務(wù)發(fā)明，是否存在因出資人職務(wù)發(fā)明、權(quán)屬糾紛等導(dǎo)致的潛在爭議，如果發(fā)生權(quán)屬糾紛是否對公司持續(xù)經(jīng)營構(gòu)成重大不利影響。
2、公司擁有知識產(chǎn)權(quán)是否屬于其他單位的職務(wù)成果，是否侵害其他單位的商業(yè)秘密。
對此，主辦券商和律師應(yīng)通過核查專利發(fā)明人職業(yè)經(jīng)歷和技術(shù)專長，來核查有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)是否屬于其他公司職務(wù)成果的情況，是否存在任何糾紛或潛在糾紛。核查過程中，除通過有關(guān)網(wǎng)站查詢該知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬及是否存在糾紛之外，還可以要求該知識產(chǎn)權(quán)所有人原來工作的單位出具證明，證明該知識產(chǎn)權(quán)與原來工作公司無關(guān)，或者由該知識產(chǎn)權(quán)的所有人出具書面承諾。
（二）知識產(chǎn)權(quán)涉訴
1、主辦券商和律師可以通過訪談公司管理人員和檢索全國法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)（http://zhixing.court.gov.cn/search/）、全國法院失信被執(zhí)行人名單信息查詢系統(tǒng)（http://shixin.court.gov.cn/）、中國裁判文書網(wǎng)（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）等網(wǎng)站，來核查公司的知識產(chǎn)權(quán)是否涉訴。
2、存在知識產(chǎn)權(quán)糾紛的訴訟或仲裁的，主辦券商和律師應(yīng)當量化分析訴訟或仲裁對公司持續(xù)經(jīng)營能力的影響。
作者：張晨陽 北京澤天律師事務(wù)所
