李德成律師：加大技術秘密法律保護力度，積極實施知識產權強國戰略
——兼議我國當前技術秘密法律保護存在的問題與境外實施侵犯技術秘密的司法救濟
李德成 北京金誠同達律師事務所律師
【關鍵詞】知識產權強國 技術秘密 涉外民事法律關系適用法
當前技術秘密的法律保護存在嚴重問題，對我國技術創新產生了非常不利的影響，迫切需要改變。國務院剛剛頒布的《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》（國發【2015】71號）明確提出，全球新一輪科技革命和產業變革蓄勢待發，我國經濟發展方式加快轉變，創新引領發展的趨勢更加明顯，知識產權制度激勵創新的基本保障作用更加突出。本文從加強技術秘密法律保護角度的就如何加快實施知識產權強國戰略提出如下建議與意見，敬請批評指正。
一、技術秘密法律保護現狀對我國技術創新產生了不利影響，結合當前技術秘密司法保護的現狀提出相關的建議，充分發揮知識產權制度對激勵創新的保障作用
（一）當前企業對中國技術秘密的法律保護現狀沒有信心，嚴重影響中國的技術創新
多數研發、改進的技術成果都是先以商業秘密的形式存在并保護的，是最為核心也是最大的一種知識產權，是大型企業賴以競爭的基礎，是中小企業據此成長的資本。從國際視角看，中國商業秘密保護的情況直接影響到跨國企業是否將其核心技術拿到中國來生產、后續研發，以及投資人是否愿意將針對中國、與中國的發展有關的技術進行創新，做長期與戰略性的投入，有著非常密切的關系。
中國企業和投資者常通過巧挖技術人才（團隊）的方式獲取競爭對手的商業秘密或技術成果，以期實現迅速獲利和“崛起”的目的。這種“病態”一旦成為常態，將致使行業發展追求短期效應，對核心的、基礎性的技術研發和戰略投資信心形成致命的障礙。易言之：不可靠！目前這種“病態化”趨勢，對國家實施創新戰略構成嚴重的不利影響，具體而言，嚴重地影響了中國的技術創新。
（二）技術研發動力不足，行業追求短期效應，產業對加強技術秘密法律保護的需求非常強烈
當前中國市場競爭激烈，商業模式變化頻繁，技術產品更新換代加快，文化娛樂行業項目活躍期短，對成熟的創意研發、技術團隊的需求極劇增大。然而，企業對技術人員的培養和投入嚴重不足，甚至沒有或者不愿意投入。對于企業而言是“有錢無處投”以及“等米下鍋”的情況普遍存在。于是，誘惑足夠的情況下，獲利與成本自然成為行為導向最為直接的干預因素。企業、投資者為迅速獲利或崛起，通過挖技術人才（團隊）的方式獲取他人研發技術成果。
竊取、違法使用技術秘密的侵權和犯罪行為大大增加。這些犯罪行為在給技術秘密權利人帶來損害的同時也使技術研發投入與投資的市場風氣嚴重惡化，技術研發的動力不足，行業發展短期效應，長期以往對行業、產業和國家技術創新的危害非常嚴重，加強對商業秘密法律保護的呼聲也越來越高。
（三）當前技術秘密案件取證困難，建議加大刑事案件偵破投入，完善民事案件證據保全措施
1．關于技術秘密刑事保護存在的問題與建議
侵犯技術秘密的侵權與犯罪行為較為隱蔽，權利人（受害單位）即使有合理的懷疑，甚至是清晰的線索，也很難有合法的手段取證。有很多的案件往往需要“經營”一年或者兩年，甚至需要公安機關立案偵查方可獲得侵權行為（犯罪行為）的基本證據。技術秘密案件一般都會涉及復雜的技術內容，偵破的難度和工作量都很大。
建議國家加大對偵破商業秘密案件的人力物力的投入以及對公安辦理商業秘密案件的鼓勵和支持，包括：（1）加大技術偵查的投入；（2）加強電子數據（線索）的應用；（3）細化對專案的督辦與考核；（4）增加鑒定與審計費用預算；（5）依法有效使用強制措施等。
2．技術秘密民事訴訟證據保全存在的問題
對技術秘密侵權民事案件，在訴前證據保全審查時決定時，普遍表現為沒有動力和制度保障去實施，對于是否裁定予以證據保全也一般表現為消極與隨意；有些案件在申請訴前或者訴訟保全時，證據非常充分，但是因為技術手段、時間、對象和可能產生的對抗情形預想較多，不愿意（不能承受）不利的后果，或者與實施保全的工作人員的考核沒有直接關系，甚至是直接產生不利等原因，等等這些原因導致該申請被簡單的“回拒”；
對于軟件侵權與技術秘密交叉的案件，對于專利方法侵權與技術秘密交叉的案件，對于技術許可糾紛與技術秘密交叉的案件，對于仲裁糾紛與技術秘密侵權的案件，證據保全申請被支持的難度更大。這些類型的案件訴訟代理人多期望能夠通過關聯的訴訟，獲取相關證據或與其訴訟請求有關的法律事實。這些不得已的操作與安排，在客觀上大大增加了尋求法律保護的成本。
3．關于完善技術秘密民事訴訟證據保全的相關建議
建議建立并完善制度，保障依法審查、實施，針對技術秘密案件的訴前或者保全措施，包括：（1）明確、細化申請技術秘密案件證據保全的證據標準，制定、公布并嚴格執行該證據標準；（2）開庭不公開審理技術秘密證據保全申請，依法合議并書面裁決，強化說理性；（3）加強對技術秘密證據保全工作的交流、研討、培訓與業指導，為提高保全工作質量，研究工具使用制定保全方案和應急預案等；（4）將技術秘密民事訴訟證據保全案件的審理與執行工作納入考核管理體系等。
（四）當前對商業秘密案件的審判方法，難以確定造成的損失并獲得賠償，且效率低成本大
1．關于侵犯商業秘密損失認定存在的問題與建議
目前審判的方法導致難以確定侵犯商業秘密引起的損失。這個困難不僅讓民事損害難以得到賠償，而且使刑事執法難以立案、定罪。建議支持通過評估許可費的方法來確定損失。雖然在司法實踐中有以評估許可費方式來計算損失的案件，但是在適用時卻非常的保守，而且多種情況下是以技術秘密的權利人有實際的許可行為作為前提，本文認為這一要求是沒有法律依據的。
目前在涉及到侵犯技術秘密犯罪認定情節嚴重時，更為機械和保守。有的甚至認為在法律適用上稍有突破就是違反罪刑法定的原則。本文認為，任何一種認定損失的方法只要不違反法律的規定，并且經過質證這種方法是科學的、是合理的，都可以作為認為情節嚴重和造成重大損失的方法。比如，如果被侵權的產品已經不生產銷售了由新的產品替代了該產品，那么如果嚴格按照被侵權產品的單位利潤乘以侵權數量的計算方法來計算損失的話，就會得出利潤為零的錯誤結論。而專門針對競爭對手“淘汰”產品的技術秘密實施的侵權與犯罪類型卻是很常見的。如此機械保守的做法，必然致使這種嚴重的違法犯罪行為逍遙法外，很顯然與當前嚴格知識產權司法保護的要求不符。目前關于認定 “造成重大損失”（50萬以上）是采取定量的方式，本文建議也可以采用定性認定“造成重大損失”的方法。同時建議通過司法實踐確立非法獲知秘密信息既可認定造成權利人損失的原則，因為知悉秘密信息就會減損權利人的競爭優勢等。
2．改進侵犯商業秘密案件的審理方法，有效解決司法審判效率低、成本大的現狀
多數商業秘密案件，在審理時都是先確定“秘密點”的范圍與秘密性，這是總結審判實踐的成果，對于指導此類案件的司法審判發揮著積極而重要的作用，但是不能將其絕對化、機械化。比如竊取某份保密文件，該文件載體載有保密信息，如果必須要求權利人先要明確這些保密信息構成一個技術方案加以描述并證明秘密性和真實性，那么這將大大增加了權利人的維權成本和審判成本，而且其必要性受到質疑。
為降低權利人維權成本，提交審判效率，建議合理確定商業秘密案件法律保護的標準。建議有效地結合案件審理的需要，分階段明確訴訟雙方的證明義務和說明責任，以達到依法查清案件事實的目的。建議將一致性比對作為判斷是否使用秘密信息的一種方法，而不是認定技術秘密侵權的要件。建議鼓勵結合司法實踐積極探索，針對商業秘密保護在法律上還存在的諸多難點，合理確定法律保護的標準，減輕權利人負擔，包括：（1）如何認定“不為公眾知悉”和“采取了保密措施”；（2）如何有效地發揮專家輔助人的作用（3）如何加強臨時禁令保護等等。
（五）當前商業秘密法律保護中“二次泄密”情況嚴重，建議在司法實踐中積極采取有效措施預防
1．立案或者訴前證據保全階段如何提交秘密點
秘密點提交多了可能再次泄密，提交少了在采取證據保全措施時或者在質證時，有些秘密點有可能沒有主張，而提交漏了，這會導致訴訟處于嚴重的不利地位。建議可以考慮采取如下的處理方法：（1）將可能涉及的技術秘密，全面進行總結并提煉成秘密點；（2）由技術專家判斷，將秘密點分為兩部分，一部分是正常情況下已經足夠使用的；另一部分是在特殊情況下還可能會使用的；（3）將這兩部分分別復制到兩個U盤中，并分別用硬、軟兩種方式以不同的密碼和解決方法對其進行加密；（4）U盤加密工作委托鑒定機構進行，請鑒定機構在U盤上加“哈希”值，并出具報告；（5）遞交保密申請，分別將兩個U盤封存，提交使用說明的同時明確表示：在第一部分的秘密點的U盤不足夠的情況下，再啟用第二部分的U盤。
2．防止、減少“二次泄密”所爭議的主要問題與建議
建議支持原告方關于禁止相關自然人被告和被告的法定代表人接觸秘密點和秘密點的證明材料的請求，而只允許律師或者參與質證；針對委托專家輔助證人參與訴訟是否有可能導致再次泄密的問題，建議對其身份、職責是否具有競爭或者潛在的競爭關系，以及對其有明確的保密要求和承諾等方面采取有效措施；在與手機游游戲、網絡游戲的源代碼有關的技術秘密案件中，結合審判的階段，基于審理必要性需求的原則，在科學分配證明與說明義務的基礎上，分模塊、功能分別進行質證。由于數據包中的大量文件名稱已經發生改變，在鑒定過程中建議獲取雙方當事人的支持與并結合其對技術與事實的陳述，在推進鑒定的同時而又有效地防止再次泄密，另外建議《鑒定意見》的附件不要全部附雙方源代碼；建議在刑事案件中不要將《知識產權評估底稿》作為證據進行質證，因為必然會導致權利人定價依據的經營信息被泄漏。
二、積極研究在境外實施侵犯中國公司（法人）技術秘密的法律適用問題，依法積極行使司法審判權，切實保護我國高端前沿領域的技術創新成果和技術優勢
（一）《涉外民事法律關系適用法》確立的基本原則與司法實踐中存在的問題
我國一些高新技術企業在高端前沿領域取得了世界領先的技術成果，參與國際競爭的過程中其技術秘密在境外被外國的競爭對手非法獲取、使用。這種類型的侵權行為產生了復雜的涉外民事法律關系，如何正確的理解、適用《涉外民事關系法律適用法》依法行使司法審判權保護創新成果與創新優勢，是當前迫切要解決的問題。[1]
1.關于優先適用特別規定原則
首先，《涉外民事關系適用法》確定了優先適用特別規定的原則，即其他法律對涉外民事關系法律適用有特別規定的，依照其規定；其次，《涉外民事關系適用法》和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律；第三，當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。第四，我國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。[2]第五，涉外民事關系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關系法律適用規定不一致的，適用涉外民事關系法律適用法的規定，但票據法、海商法、民用航空法以及知識產權領域法律的特別規定除外。[3]
2.知識產權領域法律的特別規定優先使用
依據《涉外民事關系適用法》及其司法解釋的上述規定，知識產權領域法律的特別規定優先使用。這里要直接面對的問題是知識產權相關國際公約的適用問題。《涉外民事關系適用法司法解釋》對此做出規定：涉外民事關系的法律適用涉及適用國際條約的，按照特別規定予以適用，[4]但知識產權領域的國際條約已經轉化或者需要轉化為國內法律的除外。這是因為，由于國際上普遍承認知識產權的地域性原則和各國獨立保護原則，我國對WTO項下的TRIPS協定采取了轉化適用的模式，且TRIPS協定以外的知識產權領域的國際條約通常規定的是最低保護標準而不是完全統一的具體規則，因此，知識產權領域的司法實踐中，在國內法與國際條約有不同規定的情況下，不一定優先適用國際條約的規定。[5]鑒于此，本文認為知識產權涉外民事關系的法律適用應遵循如下先后順序：（1）優先適用知識產權領域法律的特殊規定；（2）其次適用《涉外民事關系適用法》關于知識產權的特殊規定；（3）然后再適用《涉外民事關系適用法》的原則規定。
3.依據《涉外民事法律關系適用法》知識產權章節確定準據法
具體而言，在操作上要有調整：依據《涉外民事關系適用法》第七章（知識產權）的規定確定知識產權案件的準據法，然后再根據知識產權法的特殊規定審理知識產權案件。第七章確立了三個原則分別是：（1）知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律；（2）當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定；（3）知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。[6]在涉外技術秘密侵權案件中，首先允許當事人選擇法院地法律，比如中國法院受理案件后選擇《中華人民共和國反不正當競爭法》；其次適用被請求保護地法律。很顯然，中國法院受理涉外技術秘密案件后我國的《反不正當競爭法》既是被請求保護地法律也是法院地法律。
（二）我國《反不正當競爭法》在確定涉外技術秘密案件管轄上的適用
1．關于境外發生的技術秘密侵權行為
從上述的分析看，我國法院已經受理的涉外技術秘密案件，適用我國《反不正當競爭法》的法律依據是充分的。但是，如果所指控的侵權行為部分發生在境外，如何處理我國《民事訴訟法》關于因侵權行為提起訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定。[7]或者說，我國法院在受理侵權行為人是境外主體，發生在境外的針對我國公司（法人）實施的技術秘密侵權行為的法律依據是什么。從某種意義上講，把這個問題換一種表達進行討論更有意義，即我國法院受理上述案件是否違反我國法律或者參加的國際公約的強制性規定。
2．關于涉外民事案件與涉外民事法律關系
我認為是沒有違反的。因為，我國民訴法明確指出：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，在中華人民共和國領域內進行的民事訴訟必須適用、遵守我國民事訴訟法。[8]民訴法關于“涉外民事訴訟程序的特別規定”及最高法院司法解釋明確五種情形可以認定為“涉外民事案件”，其中當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人的，就是一種情形。而且最高法院關于《涉外民事關系法律適用法》司法解釋規定的“涉外民事關系”與民訴法司法解釋規定的“涉外民事案件”的五種情形完全相同。[9]
3．關于《反不正當競爭法》的適用范圍
這里還有一個要討論的問題，即適用我國《反不正當競爭法》是否會對法院受理此類案件產生障礙。因為涉外民事關系的定性是適用法院地法律，而對技術秘密涉外侵權案件的審理很顯然要適用我國《反不正當競爭法》[10]。所以必須考慮我國《反不正當競爭法》的調整范圍與適用效力問題。我國《反不正當競爭法》明確指出了立法的目的是為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益而制定，[11]并沒有規定只有在我國境內實施的不正當競爭行為才適用本法，所以本文認為適用我國《反不正當競爭法》對在境外實施的侵犯技術秘密的行為定性，不會對我國法院受理此類案件產生任何障礙。
（二）我國法院對境外侵犯技術秘密案件的司法實踐
結合上述分析，本文認為我國法院可以受理在境外實施的，針對我國公司（法人）技術秘密的侵權行為，不存在違反我《民事訴訟法》、《涉外民事關系法律適用法》和《反不正當競爭法》的強制性規定，也沒有任何違反我國參加國際公約的任何承諾。本文明確表達的是可以受理，當然也可以不受理，因為《民事訴訟法》及其司法解釋并沒規定必須受理。所以關于此類案件司法審判能否取得進展的首先要解決的是我國法院是否愿意受理的問題。
在上海市第一中級人民法院曾于2010年受理的中微半導體設備（上海）有限公司（AMEC）訴美國L公司（包括該公司上海子公司、該公司技術人員）侵犯技術秘密案件中，就涉及所指控的部分侵犯技術秘密的事實發生在我國的臺灣地區的情況。筆者作為原告AMEC的代理人參加本案訴訟已歷時五年目前還尚未審結。[12]本案中指控的侵權行為包括三部分：（1）在臺灣美國L公司訴AMEC專利侵權訴前證據保全中，美國L公司的技術專家參與了法院組織的證據保全。AMEC認為三名技術專家超出了要保全的范圍，不當獲取AMEC公司的核心技術秘密；（2）在臺灣的專利訴訟中，其中一名技術專家聲稱在中國看到過AMEC設備結構與美國L公司的專利技術方案相同。AMEC主張設備處于保密狀態中，并且在中國境內只給過上海中芯國際唯一的一臺機器。從而主張該技術專家在中國上海違法查看機器竊取AMEC技術秘密；（3）在臺灣專利訴訟中，美國L公司向法院提交了一份機密文件材料。AMEC主張該文件是給自己的客戶上海中芯國際培訓的機密文件，美國L公司是通過竊取的手段獲得該機密文件的，從而主張構成侵權。
綜上，本文認為針對境外實施的侵犯技術秘密的不正當競爭行為，建議我國法院依法受理案件行使司法審判權，切實維護我國公司（法人）的合法權益，為保護中國技術創新成果與技術優勢實現知識產權強國戰略發揮積極的作用。
[1] 2011年4月1日《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關系適用法》）實施；最高人民法院關于適用《涉外民事關系適用法》的司法解釋（以下簡稱《涉外民事關系適用法司法解釋》）2013年1月7日實施。
[2] 參見《涉外民事關系適用法》第2、第3和第4條的相關規定。
[3] 參見《涉外民事關系適用法司法解釋》第3條。
[4] 參見《涉外民事關系適用法司法解釋》第3條第3款，特別規定是指：人民法院應當根據《民法通則》第一百四十二條第二款以及《票據法》第九十五條第一款、《海商法》第二百六十八條第一款、《民用航空法》第一百八十四條第一款等法律規定適用。
[5] 參見《涉外民事關系適用法司法解釋》第4條及其起草說明。
[6] 參見《涉外民事關系適用法司法解釋》第48、49和第50條的規定。
[7] 參見《民事訴訟法》第28條。
[8] 參見《民事訴訟法》第3條、第4條。
[9] 參見《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”、《民事訴訟法司法解釋》第522條和參見《涉外民事關系適用法司法解釋》第1條。
[10] 參見《涉外民事關系適用法》第8條。
[11] 參見《反不正當競爭法》第1條。
[12] 案號：（2010）滬一中民五（知）初字第225號。
