1. 現有技術的利用

   （1）利用現有技術的原因

    一般來說，技術指的是科學研究和技術開發成果以發明、技術秘密和計算機程序的形式，用于創造新的或改進產品和服務。企業不投入技術創新，而使用或改進他人開發的技術解決方案，通常包括以下原因：

    ①需要短時間內整合第三方技術向市場推出新產品；

    ②缺少人力和/或資金，無法自己開展技術研發；

    ③需要使用由標準制定組織建立的國家或國際行業技術標準的一部分技術；

    ④需要保持受到新技術商業化威脅的市場地位；

    ⑤發現其新的或改進的產品侵犯了第三方知識產權。

   （2）利用現有技術的途徑

    發明、技術秘密和計算機程序通過知識產權進行保護。針對第三方擁有的受保護技術，通過簽訂許可協議，許可方允許受讓人使用知識產權，否則視為侵權。若技術屬于公知范圍不受保護，可免費獲取并無須許可。

    2. 技術轉入許可談判步驟

    指南針對技術轉入許可，對潛在許可人在談判之前和協議簽訂之后應遵循的步驟進行了解釋。

   （1）評估技術轉入的優勢與風險

    進入許可談判之前，必須評估獲得第三方技術權利的優勢和潛在風險：

    ①優勢：受讓方可以更快地進入某個市場；不需要自主研發便能夠獲得創新技術和專業知識；擬獲得產品或過程的權利的有效性已得到證實。

    ②風險：許可技術可能會面臨淘汰；高額許可費可能會導致產品的市場價格不具競 爭性；受讓方技術上依賴許可人，隨后許可人可在續約中強加不利條款；若是非獨占許可，許可人還可向競爭對手許可同樣的技術。

   （2）許可談判前

    ①識別感興趣的技術

    許可談判前的核心步驟是識別適合企業需求和目標的現有技術。為此，通過各方信息資源查詢現有技術尤為重要。如專利信息是一種極具價值的技術信息來源，可以通過國家和國際專利局提供的免費在線數據庫（例如Espacenet和Patentscope）進行檢索；其次，針對軟件信息，可通過網絡博客、網站和數據庫在線進行檢索；此外，還可關注研究機構和私企在專用的在線平臺[1]上定期發布許可信息，包括了可用技術信息、知識產權法律狀態以及權利人考慮的合作方式（例如許可協議）。

    ②評估公知技術范圍

    公知技術由于不受知識產權的保護或所受保護已失效，可以免費獲得，使用不受許可限制。因此，若企業識別了感興趣的技術，必須評估該技術是否屬于公知技術的范圍。

    受保護的專利技術一旦超過專利法定保護期限（申請之日起20年），或未交納專利維持費，或專利權被宣告無效，均可能造成專利失效成為公知技術。

    在歐洲，由于源代碼被視為文字作品，原創的計算機程序由著作權進行保護。在某些國家自動產生著作權保護，作者或作品擁有者向公眾免費提供軟件，由此放棄了獨占權。在這種情況下，第三方能夠不受限制地使用源代碼（例如修改代碼、將代碼嵌入到其他軟件等）。向公眾提供創造作品的形式并不固定。如果軟件進入公知領域，從法律上說，大多數軟件都可以獲得聯系人的郵箱地址、網址和通信地址，建議向創造者核實使用權。

    除此之外，還需要注意免費獲取的軟件并不意味著它屬于公知范圍，在某些情況下，受著作權保護的軟件可以免費訪問，但需遵守許可協議才可以使用（例如免費開源許可）。

   （3）準備談判：盡職調查

    開展一項許可項目受讓方常常必須進行大量的金融投資，并希望獲得合理的投資回報。因此，在進入談判之前，受讓方應開展知識產權盡職調查以確定：許可技術受知識產權的保護且權利穩定；許可技術由許可人擁有；以及競爭者在同一市場內未獲得許可技術的授權。

   （4）許可協議談判

    雖然每一份許可協議都是獨有的，反映了許可人和受讓人的特定需求和預期。但是，達成大多數許可協議的某些問題是基本且常見的。以下展示了許可協議的通用結構，分析了針對受讓方的關鍵條款。

    ①界定條款

    協議的界定類似字典，大家認可合同中關鍵條款的含義，用來簡化協議起草和解釋的過程。界定部分需要清楚確定協議中包括的技術和相關的知識產權；詳細描述技術細節，還需要對包括軟件許可、專利許可、技術秘密許可等所有權利的利用方式進行認定。

    專利許可協議一般會標明專利申請或授權號以及申請日期，通常在合同附錄中會包含相關的專利文獻。考慮到軟件和技術秘密都不需要登記，不可能以注冊號來識別它們，因此，有必要在界定下進行描述，必須包括明確提及的技術附件以確定軟件或技術秘密的特征和發展現狀。

    軟件的界定包括可執行源代碼、未來的更新以及所有輔助元素，確保受讓人獲得所有必需的權利，以成功開發受許可的軟件。

    受許可的技術秘密應該將能夠直接相關或用于受讓技術當中的任何專有信息、公式、過程、技術、思想、發明以最廣泛的方式進行界定。

    ②許可授予條款

    許可授予條款陳述了受讓人獲得的權利以及對權利的限制：

    首先，雙方可自由協商全部或部分授予被許可人法律規定知識產權所有者所擁有的權利。受讓方應關注獲得包括優化開發許可技術以及進一步開展研發活動的權利。

    其次，許可權限制與許可的地域范圍相關，例如受讓方獲得的知識產權許可的區域。也應關注許可本身的獨占性，受讓方為了保護經濟利益對抗潛在競爭者，可以尋求對領土范圍的獨占許可，但這也意味著更高的成本。

    第三，許可技術的使用范圍僅限于合同規定的特定產品開發或某些特定目的（例如特定機器或工作站使用的軟件許可）。受讓人應考慮到計劃對許可技術的利用方案，仔細審查協議中涉及使用范圍的任何限制。

    最后，許可協議應明確規定受讓人有權分許可。在協議簽訂之前，若一項許可進入訴訟和解階段，許可協議應包括一份不侵權聲明。

    ③對價條款

    協議普遍包含對價（consideration）條款：即指雙方之間的利益交換。技術許可協議中，許可方的對價是授予使用受保護技術的權利；受讓方的對價則是支付許可費。

    一般基于知識產權價值評估來計算許可費。通常受讓方可一次性付清預先確定數量的許可費或基于受讓人銷售業績分期支付提成。提成的計算方法可基于產品銷售價格的百分比或每銷售單件產品提成固定數額。談判中涉及許可費計算方法時，受讓人應考慮許可技術的使用范圍。

    尤其當受讓方計劃進一步改進許可方的技術且影響銷售價格，可商定按照每銷售單件產品提成固定數額來支付提成；其次，也可商定在一定期限內或在整個協議期間支付提成的上限（如商定全部待支付提成的總額），若超過該數額表明已全部付清許可費。

    為了確保其他受讓方不能得到更優惠的許可費率，受讓方可以提出最惠條款，該條款能讓受讓方保持競爭性的市場地位，使受讓方支付的許可費獲得至少不低于其他受讓方的優惠。

    受讓人受益于免費許可的技術。免費許可現象尤其在軟件領域越來越普遍。如開源軟件允許在一定的條款和條件下免費使用、修改和/或分享源代碼。盡管這些受著作權保護的計算機程序免費可用，但也隱藏了兩方面主要風險：首先是第三方知識產權侵權，免費開源軟件很少附帶未侵權擔保或賠償，利用開源軟件可能承擔潛在風險；其次是病毒許可（viral licence），免費開源協議常常包括了條款規定任何全部或部分包含或衍生該程序的作品都應開源，這就意味著專有軟件中僅僅包括部分開源代碼，都將使整個軟件在開源許可證下免費獲取。

    ④保證條款

    受讓方擔心卷入知識產權侵權中，或為某一技術支付了許可費后，由于相關專利無效，競爭者可免費使用該技術。盡管在進入談判前通過盡職調查可以減少類似的風險，仍應考慮保證條款作為補充措施。為了達到該目的，強烈建議協議中包括陳述和保證條款：許可方必須出示并保證擁有許可知識產權專有、合法的所有權；許可方必須出示并保證受讓方使用的許可知識產權沒有侵犯第三方知識產權。

    ⑤損害賠償

    若許可方對所有權和不侵權的保證有誤，那么受讓方就有可能面臨知識產權訴訟的風險。由于許可方提供技術并從技術交易中賺錢，那么受讓方必須堅持在面臨訴訟危機時有權從許可方處獲得賠償。許可方的賠償義務同時伴隨維護權利的義務。

    ⑥協議終止

    許可協議應明確規定協議生效與終止的日期，否則默認為一項永久協議。一旦被許可知識產權被宣布無效或被許可技術秘密的保密信息被泄露，在受讓方無過錯的情況下，受讓方有權終止協議。

    ⑦技術改進

    在合同有效期間，許可方和受讓方均可能對許可技術開展進一步的研發活動。

    當許可方改進許可技術時，受讓方可能面臨購買淘汰技術的風險。因而，在許可協議中指明針對許可方技術改進的處理辦法至關重要。受讓方應注意：廣泛界定改進技術，包括任何加強原有技術的實用性、功能性、效率以及性能的改進；明確指出許可技術包含未來許可方的改進技術，以便使任何改進技術自動落入許可的范圍。

    為了使受讓方能針對許可技術開展研發活動，應在許可協議中包含授權受讓方該權利的條款。許可方可能對受讓方改進的技術感興趣，并要求增加回授條款限制受讓方的權利。此時受讓方應注意：許可權利中保留對許可技術進行研發活動的權利；避免包含針對改進技術的轉讓或獨占許可條款（例如轉讓或獨占性回授條款）。

   （5）簽約后許可協議登記

    在一些國家，知識產權許可需要辦理相應的登記手續，通常在知識產權局辦理。若沒有辦理正式手續，許可協議可能無效，受讓方也可能失去包括賠償權或第三方侵權時尋求救濟在內的一些權利。因此，一旦在許可的地區有登記的義務，受讓方應在主管的知識產權局辦理登記手續。

    3. 受讓方注意事項總結

   （1）在進入許可協議之前，審查技術是否屬于公知范圍；開展知識產權盡職調查。

   （2）進入談判階段：

    ①確保獲得的許可權可以使用所有優化開發技術必需的知識產權；

    ②仔細考察針對授予權利、使用范圍的任何限制，將未來計劃對許可技術的利用方式考慮在內；

    ③設定許可費的計算方法時，應考慮許可技術預期的使用；

    ④加入最惠條款；

    ⑤當使用免費開源軟件時，考慮第三方知識產權侵權和病毒效應的潛在風險；

    ⑥加入特定條款，一旦許可知識產權宣告無效或保密信息被泄露，允許許可協議終止；

    ⑦明確提出針對改進技術的處理辦法。

  （3）協議簽訂之后，若許可地區有登記義務，需在相關知識產權局進行登記。

[1]包含技術信息的在線平臺，例如歐洲企業聯盟（EnterpriseEurope Network，簡稱EEN），http://een.ec.europa.eu/content/technology-transfer；歐洲核研究組織（European Organization forNuclear Research，簡稱CERN），http://knowledgetransfer.web.cern.ch/technology-transfer/external-partners/opportunities。