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商標法不應該成為強者的游戲，應該平等的保護各民事主體。螞蟻和大象，放到秤上稱，重量是不一樣的，但在司法的天平上，法官應當讓其保持平衡。

【從3373萬到50萬】

2016年1月11日，最高人民法院（2014）民提字第25號判決書判決撤銷浙江省高級人民法院（2012）浙知終字第166號民事判決和溫州市中級人民法院浙溫知初字第397號民事判決，將法國卡斯黛樂兄弟簡化股份有限公司[（原譯：法國卡斯特兄弟股份有限公司）以下稱：卡思黛樂]給李道之（西班牙國籍）先生的賠償從3373萬元減至50萬元。

李道之和卡思黛樂之間從2005年7月至2016年1月歷時10年的關于“卡斯特”商標的行政、民事系列紛爭至此可能要畫上句號了。當然，李道之還可以提請最高人民檢察院抗訴，畢竟卡思黛樂在當年最高人民法院關于卡斯特商標連續三年停止使用撤銷再審案件塵埃落定之后，向最高人民檢察院提出了抗訴申請。

一、卡斯特商標紛爭的始末

33類葡萄酒商品上1372099號“卡斯特”商標于1997年開始使用，1998年申請注冊。

卡思黛樂“CASTEL”商標進入中國市場之后，必然要使用中文名稱，在已經有中文“卡斯特”商標在先注冊和使用的情況下，于2005年向商標局申請撤銷“卡斯特”商標。由于李道之沒有收到答辯通知，因此，沒有提交使用證據，商標局裁定撤銷了“卡斯特”商標。李道之向商標評審委員會申請復審，商標評審委員會根據李道之提供的銷售發票維持了“卡斯特”商標的注冊。之后的北京市第一中級人民法院一審、北京市高級人民法院二審、最高人民法院再審均維持了“卡斯特”商標的注冊。

卡思黛樂以其“CASTEL”商標系馳名商標為由，向商標評審委員會申請撤銷“卡斯特”商標。由于卡思黛樂沒有一份證據證實其在“卡斯特”商標申請注冊前使用過“CASTEL”商標，因此，商標評審委員會維持了“卡斯特”商標的注冊。北京市第一中級人民法院維持了商標評審委員會的裁定，卡思黛樂未上訴。

卡思黛樂一直以來使用中文卡斯特商標，在另外一起李道之起訴燕莎友誼商城的商標侵權訴訟案件中，北京市第二中級人民法院、北京市高級人民法院判決（2008年）卡思黛樂所使用的“法國卡斯特”商標侵權，這應該是李道之與卡思黛樂之間的一次側面交鋒。此后，卡思黛樂仍然將卡斯特作為其中文商標使用。

卡斯特商標權穩定之后，李道之于2009年10月23日在溫州提起商標侵權之訴，要求卡思黛樂賠償損失4000萬元。溫州市中級人民法院通過向青島海關、天津海關、黃埔海關、上海海關、寧波海關調取卡思黛樂進口酒的數量和金額，精準的計算了卡思黛樂的銷售額和利潤，判決卡思黛樂賠償損失3373萬元。由于雙方均不服一審判決，均提起上訴，浙江省高級人民法院終審判決維持了一審判決。卡思黛樂向最高人民法院申訴。最高人民法院提審案件之后將賠償額從3373萬元改為50萬元。

二、最高人民法院將賠償額從3373萬元減至50萬元的理由

關于為什么改判，最高院進行了詳盡的分析，大致有以下幾個理由：

　　第一，在計算賠償額時，雖然經營額是確定的，但利潤率是案外公司的利潤率，以案外公司的利潤率并參考同行業利潤率不能當然適用本案賠償金額的計算。因此，在李道之不能證明卡思黛樂利潤率的情況下，以法定賠償最高限50萬元來確定賠償額符合法律規定。

　　第二，雙方的紛爭有一個歷史過程，并且雙方協商過購買商標的事宜，本案需要考慮這一因素。

　　第三，卡思黛樂的商標“CASTEL”的通常翻譯為“卡斯特”，因此，卡思黛樂使用“卡斯特”具有一定合理性。

等等等等，還有很多理由。

三、商標侵權賠償額的計算依據

商標侵權額的計算是有明確的法律依據的，2001年商標法是這樣規定的：

侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。

前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。

具體到本案，卡思黛樂的侵權所得和李道之的損失都可以作為賠償額計算依據，當兩種計算方法均無法適用的情況下，才以50萬元的法定賠償作為賠償標準。上述規定因其明確無歧義，因此，只需進行文本解釋，而無需通過其他方法進行解釋。

四、判決說理的尺度與法律規定的底線

判決書的說理是為了更好的闡明法律條文，賦予沉寂的法律條文以生命，讓判決的受眾更容易理解法律條文的本意，讓當事人心悅誠服。法官的自由裁量權亦體現在判決的說理當中。無論是判決的說理，還是法官的自由裁量權，都會受到法律文本本身的制約，不能突破法律條文的底線。法院是司法機關，而不是立法機關。如果某一法律條文意思明確，毫無歧義，即便該法律條文有不盡如人意之處，無法與時俱進的解決案件紛爭，在立法修改之前，法官仍應適用，因為惡法亦法。

五、司法導向與案件解決的合理性

從卡思黛樂2005年提出撤銷卡斯特商標之日起，卡思黛樂既已知曉卡斯特商標的存在，其當然更應當知曉其對卡斯特文字的使用構成侵權。在此情況下，卡思黛樂一直肆無忌憚的使用卡斯特商標，毫無尊重他人在先商標權利之意。如果僅僅因為商標權利人損失較小就對長期、大量侵權、并有巨額違法所得的大象給予不疼不癢的敲打，是否有縱容以大欺小之嫌疑呢！是否在推行強權即公理、弱肉強食的森林法則呢！更為重要的是，個案突破法律規定，不知會將法律的指引性指向何方！

筆者以為，卡思黛樂的侵權所得是巨大的，即便法院查明的3373萬元，與其實際的利潤仍差距甚遠。卡思黛樂的利潤當然會由很多因素決定，但不可否認的是，外文商標的推廣如果缺少中文呼叫，一定會影響到銷售。也就是說，外文商標的中文翻譯對于外文品牌的市場認知起到了關鍵性的作用。法院在判決賠償時，可以不以實際利潤為侵權所得，但可以在此基礎上進行合理的自由裁量。這樣，既能對侵權人進行有力的震懾，又能對被侵權人進行必要的救濟，從而合理的解決紛爭。更為重要的是，維護了法律的尊嚴。

六、關于外文商標中文音譯的保護

外文商標，尤指臆造詞商標，其中文譯名如何保護，是一個類型的案件。筆者以為，外文臆造詞商標，其中文音譯本不固定，因人而異。如果要對外文商標的中文譯文即中文名稱進行保護，實則是保護中文名稱這一未注冊商標。根據對未注冊商標的保護原則，需要未注冊商標進行實際使用，并且具有一定影響，才能獲得法律的保護。

如果對外文商標任何可能的中文名稱均給予保護，實則相當于為外文商標預留了商標權，這種保護規則顯然會破壞商標法的注冊在先原則和使用在先原則。對外文商標的過度保護就是對我國商標法律保護制度的踐踏。

商標法不應該成為強者的游戲，應該平等的保護各民事主體。螞蟻和大象，放到秤上稱，重量是不一樣的，但在司法的天平上，法官應當讓其保持平衡。

劉東海，北京市長安律師事務所律師。

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從卡斯特3373萬賠償減至50萬看法官的說理與法律的底線